上诉人（原审原告）南安市益达铜制品表面处理厂，住所地福建省南安市X区。

法定代表人阮某，总经理。

委托代理人杜立宇，福建华达律师事务所律师。

委托代理人蔡志建，福建华达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某，该委员会审查员。

上诉人南安市益达铜制品表面处理厂（简称益达厂）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：益达厂于2007年12月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“x”商标（简称申请商标）的注册申请。商标局审查后于2009年9月18日作出《商标驳回通知书》，以申请商标分别与第（略）号“x”商标(简称引证商标一)和国际注册第x号“x”商标（简称引证商标二）构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。益达厂不服上述决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审。经审查，商标评审委员会于2011年3月7日作出商评字[2011]第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。在该决定中，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。益达厂不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标由字母“x”组成，且无任何某义。引证商标一由字母“x”组成，亦无含义。益达厂对两商标指定使用的商品构成相同或者类似商品无异议。由于两商标均由五个大写英文字母组成，差别仅在第三个字母不同，在相关公众施以一般注意力进行识别时，会得出二者整体视觉效果基本相同，含义上不易区分的视觉印象，易使相关公众产生混淆误认。鉴于申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于相同或类似商品，若两商标共存于上述商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标一已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。益达厂在行政程序阶段提交的证据大多为申请商标和文字“元谷卫浴”组合使用之情形，不足以证明申请商标通过单独使用已具有一定知名度，进而不能证明申请商标可以与引证商标一相区分。综上，商标评审委员会作出的第X号决定程序合法，证据充分，适用法律正确，应予维持。

据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

益达厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决和撤销商标评审委员会作出的第X号决定，判令商标评审委员会重新作出决定并承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：一、原审判决认定申请商标与引证商标构成近似属于事实认定错误；二、引证商标未实际投入使用，申请商标通过大量使用取得知名度并获得显著性，申请商标与引证商标共存不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明:

申请商标为第（略）号商标（见下图），申请人为益达厂。该商标的申请日为2007年12月17日，指定使用商品为第11类：水龙头、喷某、水暖装置、盥洗池（卫生设备部件）、沐浴用设备、抽水马桶、卫生器械和设备、浴霸、太阳能热水器、污水处理设备。

引证商标一为第（略）号商标（见下图），申请人为九牧集团有限公司。该商标的申请日为2005年3月4日，核准注册日为2007年12月7日。该商标核定使用商品为第11类：水龙头、水暖装置用管子零件、水管调制开关、冲水装置、淋某、浴室装置、卫生器械和设备、水暖装置、喷某、水净化装置。该商标专用期限截止至2017年12月6日。

引证商标二为x+x+CO.所有的经国际注册的商标（见下图），注册号为x。该商标于2006年11月9日在我国获得领土延伸保护，核定使用商品为第6类：不属别类的普通金属制品。该商标专用期限截止至2016年9月11日。

申请商标、引证商标一、引证商标二（略）

益达厂提出申请商标的注册申请后，商标局审查后于2009年9月18日作出《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请，理由是申请商标分别与引证商标一和引证商标二在类似商品上构成近似商标。

益达厂不服上述决定，于2009年10月14日向商标评审委员会提出复审，其复审主要理由为：申请商标具有独创性及显著特征，与引证商标一和引证商标二在字母构成、读某、含义等方面均有不同，且申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品，申请商标经过使用已具有一定知名度，因此请求准予申请商标的初步审定。

在行政程序中，益达厂向商标评审委员会提交了下列证据：1、该厂及其授权企业所获得的荣誉和认证证明；2、申请商标部分报刊杂志广告宣传材料；3、标有申请商标的实际使用证明；4、“x”商标在香港的注册证明；5、“x”商标使用许可合同复印件。

经过审查，商标评审委员会于2011年3月7日作出第X号决定。该决定中认定：

一、申请商标由英文字母“x”组成，第（略）号“x”商标（即引证商标一）由英文字母“x”组成，两商标均由五个大写英文字母组成，差别仅在第三个字母不同，整体视觉效果、含义上不易区分，易给消费者留下相同的识记印象，故申请商标与引证商标一已构成近似商标。申请商标指定使用的水龙头等商品与引证商标一核定使用的水龙头等商品属于同一种或类似商品，两商标若共存于上述商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。益达厂所提交的证据多显示为申请商标和文字“元谷卫浴”组合使用，不足以证明申请商标通过使用已具有一定知名度，进而不能证明申请商标可以与引证商标一相区分。

二、申请商标与国际注册的第X号“x”商标（即引证商标二）在文字构成和含义上尚可区分，未构成近似标识。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。益达厂不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

在本案一审诉讼阶段，益达厂向一审法院提交了以下证据：益达厂及其关联企业的基本概况、商标注册情况、产值及纳税情况以及其所生产的“x”品牌卫浴产品的质量情况；“x”品牌卫浴产品在国内各地开设专卖店、参展和发布广告的情况；申请商标与引证商标一在互联网上的信息对比；申请商标的具体使用情况；媒体对益达厂及其关联企业的相关报道。

在本案一审庭审过程中，益达厂明确表示对于第X号决定中关于申请商标与引证商标一指定使用的商品构成相同或类似商品的认定无异议。此外，益达厂当庭提交了商评字[2011]第X号《关于第（略）号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。其认为商标评审委员会在第X号决定中针对与申请商标相同的“x”商标采取了不同的审查标准，得出“x”商标与“龙牧x”商标“呼叫区别明显，未构成近似商标”的结论，进而对“x”商标在部分指定使用的商品上的注册申请予以初步审定。

上述事实，有第X号决定，申请商标，引证商标一和引证商标二的商标档案，商标局发文编号ZC（略）BH1《商标驳回通知书》、益达厂在复审阶段向商标评审委员会提交的商标驳回复审申请书、理由及相关证据材料，益达厂在诉讼阶段向本院提交的证据材料，第X号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案争议的焦点问题是申请商标与引证商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观近似，或者其三维标志的形状和外观近似，或者其颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认。

本案中，申请商标由英文字母“x”组成，无任何某义。引证商标由英文字母“x”组成，亦无任何某义。两商标均由五个大写英文字母组成，差别仅在第三个字母不同，整体视觉效果基本相同，施以一般注意力不易区分。申请商标与引证商标均指定使用在第11类商品上，益达厂对两商标指定使用的商品构成相同或者类似商品并无异议。两商标共存于第11类的类似商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。益达厂在商标评审委员会审理期间提交的证据不足以证明申请商标通过单独使用已具有一定知名度，进而可以与引证商标相区分。另外，引证商标一经被核准注册，即受法律保护，其是否投入实际使用，并不影响申请商标与引证商标是否构成近似商标的判定。

益达厂在一审过程中提交第X号决定，并主张商标评审委员会在第X号决定中已认定“x”商标与“龙牧x”商标“呼叫区别明显，未构成近似商标”，以此证明“x”应呼叫为“龙牧”，与本案申请商标不构成近似。本院认为，第X号决定涉及的引证商标是“龙牧x”商标，相关公众一般会以中文文字进行识别和呼叫，故与“x”商标呼叫区别明显。本案“x”商标与“龙牧x”商标呼叫不同、文字内容也不同，故不能由“x”商标与“龙牧x”商标“呼叫区别明显，未构成近似商标”的结论，得出“x”商标与“x”商标亦未构成近似商标的结论。第X号决定的结论不能当然适用于本案。

综上所述，原审判决和商标评审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。益达厂的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由南安市益达铜制品表面处理厂负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一二年二月二十八日

书记员张梦娇