上诉人（原审被告）平舆县平安水泥有限责任公司。

法定代表人邢某某，该公司经理。

委托代理人钱秋峰，河南北纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人刘凌，河南北纬律师事务所律师。

上诉人平舆县平安水泥有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服平舆县人民法院（2009）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平舆县平安水泥有限责任公司的法定代表人邢某某及其委托代理人钱秋峰，被上诉人张某某及其委托代理人刘凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，原告于2004年8月至2008年10月14日在被告单位劳动。2008年10月14日晚10时许，原告在装水泥车过程中，不慎将手伸入装车机滚筒中，致使其左手受伤。受伤后，原告在平舆县人民医院住院治疗58天。经诊断，原告左手皮肤脱套挫裂伤、左手食指挫裂伤、左手拇指挫裂伤。经平舆县人事劳动和社会保障局认定为工伤。经驻马店市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤为九级伤残。受伤后被告支付了原告受伤住院期间的医疗费。2009年6月22日，原告向平舆县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与被告解除劳动关系，并支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。该仲裁机关受理后，逾60日未作出结论。原告于2009年10月14日向提起诉讼，要求支持其诉讼请求。另查明，原告提出解除劳动关系时，河南省上一年度在岗职工平均工资为x元，月平均工资为2068元。原审法院认为，原告在被告单位劳动过程中受伤，经劳动行政部门认定为工伤且已构成九级伤残。该事实有工伤认定书、劳动能力伤残等级鉴定结论等证据证实，因此，原被告之间已形成事实劳动关系，该事实予以确认。被告辩称，其与张红战、胡改正、李银柱签订有安全协议书，出了安全事故被告不承担赔偿责任。被告与胡改正等带班人员签订的包装班安全协议书，只是被告生产环节中的具体分工问题，该协议免责部分，违反有关劳动方面的法律法规的规定，属无效协议。其辩称理由不成立，不予采纳。原告因工受伤，原告提出解除劳动关系，应予准许。被告应按照规定给予相应的经济补偿。国务院《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受下列待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……，九级伤残为八个月的本人工资。该《工伤保险条例》第六十条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《河南省工伤保险条例》第二十一条规定：“职工因工作遭受事故伤害……，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申报结算；……。”被告未提供其参加工伤保险的证据，应承担举证不能的法律后果，视为被告未参加工伤保险。被告应按标准支付一次性伤残补助金。由于原告没有固定工资，被告又没有提供原告劳动时所取得工资具体数额的证据，应参照河南省上一年度在岗职工月平均工资为2068元计算。被告应支付给原告一次性伤残补助金即八个月的工资额为x元(2068元／月x8个月)，原告请求x元，不违反法律规定，予以支持。国务院《工伤保险条例》第三十五条第(二)项规定“劳动合同终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为，……九级八个月……。”被告应支付给原告的一次性工伤医疗补助金为x元(2068元x8个月)，原告请求x元，不违反法律规定，予以支持；应支付给原告的一次性伤残就业补助金为x元(2068元x16个月)，原告请求x元，不违反法律规定，予以支持；国务院《工伤保险条例》第二十九条第四款规定：“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助费标准的70％发给住院伙食补助费……”应参照河南省有关部门出差伙食补助标准每天30元计算，被告应支付的住院伙食补助费1218元(58天x30元x70％)。原告请求护理费、营养费没有依据，不予支持。根据国务院《工伤保险条例》第三十一条规定，原告提出解除劳动合同，被告应支付原告受伤之日起至解除劳动合同时原告停工留薪12个月工资x元，原告请求x元，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定。劳动者依据该法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月的经济补偿。原告在被告单位工作四年零二个月，应支付经济补偿为四个半月的工资为9306元，原告请求8750元，不违反法律规定，予以支持。以上总计，原告应支付给原告款x元。据此，原审法院判决：一、解除原、被告之间的劳动关系。二、被告向原告支付各种赔偿金计款x元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。

宣判后，上诉人平舆县平安水泥有限责任公司不服提起上诉。其上诉称：一、原审判决认定上诉人与张某某之间存在劳动关系错误；二、本案属于劳动仲裁前置案件，法院不应受理。请求二审依法改判，或发回重审。被上诉人张某某辩称，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，关于上诉人上诉称其与被上诉人之间不存在劳动关系的问题。根据现已查明的事实，被上诉人自2004年8月在上诉人处工作，自2008年10月发生伤残事故，其已在上诉人处工作四年有余，并根据劳动行政部门认定其构成工伤的工伤认定书，足以认定双方已成立事实的劳动关系。其辩称已将包装业务整体承包给张红战等人，并签订有协议书，因该协议免责部分，违反有关劳动方面的法律法规的规定，属无效协议。其辩称理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人称本案没有经过劳动仲裁前置程序，法院无权处理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，平舆县劳动仲裁委员会超过60日没有对本案作出仲裁，作为劳动者的张某某可以向人民法院提起诉讼。根据《工伤保险条例》，作为张某某的用人单位，上诉人应承担相应的赔偿责任。上诉人没有提供张某某的工资底册及相应的证据，仅提供三位证人，证明张某某的工资为600元左右，依据不足，不予支持。根据国务院《工伤保险条例》第三十一条规定，张某某提出解除劳动合同，上诉人应支付张某某受伤之日起至解除劳动合同时停工留薪12个月工资，原审认定为x元，符合相关法律规定，予以支持。上诉人称张某某到其单位工作，距事故发生仅半年证据不足，不予支持。综上，上诉人上诉理由不足，不予支持。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人平舆县平安水泥有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长文德群

审判员唐武军

审判员贾保山

二Ｏ一Ｏ年五月三十日

书记员赵婧