上诉人（原审被告）牛某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人张某甲，男，1961年出生，汉族。
上诉人（原审被告）平舆县第四高级中学。
法定代表人张某乙，该高级中学董事长。
委托代理人李某华，河南日月星律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）刘某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人陶小久，河南熙盛律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，。
被上诉人（原审被告）平舆县古槐建筑工程有限公司（以下简称古槐建筑公司）。
法定代表人李某某，该建筑公司经理。
委托代理人彭某某，该建筑公司职工。
上诉人牛某某与上诉人平舆县第四高级中学因人身损害赔偿纠纷一案，不服平舆县人民法院(2009)平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛某某，上诉人平舆县第四高级中学委托的代理人李某华，被上诉人刘某委托的代理人陶小久、陈某某，被上诉人平舆县古槐建筑公司的委托代理人彭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年2月1日，被告牛某某与被告平舆县第四高级中学签订一份建筑工程施工合同，约定由牛某某承建平舆县第四高级中学综合楼，该工程工期为2008年2月1日至2008年l0月20日。原告刘某原系平舆县建材厂职工，于2006年11月7日办理退休手续。刘某退休后与牛某某签订了劳务合同，在牛某某承建的四高工地上做工。2008年7月15日下午，刘某受工长的指派在牛某某操作搅拌机，在未采取相应安全措施的情况下清理搅拌机下砂灰时，搅拌机的上料斗突然下落砸在其身上，后被送往平舆县人民医院抢救，支付医疗费1606.03元；2008年7月16日转至驻马店市中心医院治疗至8月21日，支付医疗费x.25元；2008年8月21日转至平舆县人民医院治疗至同年9月8日出院，支付医疗费5713.11元；2009年1月3日在平舆县人民医院治疗至同月21日出院，支付医疗费4656.97元；2009年2月1日再次住院治疗至同年5月l0日，共支付医疗费x.4l元。刘某经多次住院治疗，结果为：x椎体压缩性骨折并截瘫，肺部、肋骨受伤。经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，刘某的伤残等级评定为一级伤残，护理人数及时间评估为需二人终身护理。刘某支付鉴定费用1200元。在治疗期间，牛某某已支付给刘某x元医疗费。牛某某在诉讼过程中提供了三张照片，内容分别为：工地上粘贴的安全劳动及管理规章制度，写有“吊盘上下禁止载人”和“搅拌机斗下严禁站人”的木板。2008年12月23日，平舆县第四高级中学向平舆县古槐建筑公司交纳管理费5000元。庭审时平舆县古槐建筑公司陈某，平舆县第四高级中学向其交纳管理费是为了办理有关建筑施工及验收手续。另查明，刘某的母亲王玉共生育有4个子女。2008年10月28日，刘某被平舆县人事劳动和社会保障局认定为工伤。《河南省工伤保险条例》第二条规定“…..本条例所称职工是指与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者，但用人单位聘用的离退休人员除外。”
原审法院认为，刘某受雇于牛某某在平舆县第四高级中学工地施工过程中清理搅拌机下砂灰时，搅拌机的上料斗突然砸在其身上，导致其x椎体压缩性骨折并截瘫，肺部、肋骨受伤的损害后果。对该事实三被告均予认可。牛某某辩称其与刘某签订的劳动合同已明确约定应由刘某个人承担责任，及安全劳动和管理规章制度中第四条“在施工中，没有按劳动安全规范施工或个人疾病引起的各项伤害，一切后果和经济责任均由个人负担”。该劳务合同及安全劳动和管理规章制度第四条不符合相关法律规定，应视为无效。且牛某某明知刘某没有操作搅拌机的资质仍让其从事操作搅拌机的工作，其提供的三张照片不能证明，其所在的工地在刘某受伤前采取了安全措施，故牛某某对刘某的人身损害应承担赔偿责任。牛某某、平舆县第四高级中学签订的建筑工程施工合同第六条安全施工中约定：“为确保安全施工，乙方牛某某应制定一套严格的安全管理措施，符《安全施工检查标准》的规定。甲方平舆县第四高级中学按平舆县安全强制性标准买工地安全保险，乙方牛某某承担安全保险项目以外的费用”，该约定是双方之间的约定，不可对抗第三人。自然人不可能取得建筑施工资质等级证书，发包人平舆县第四高级中学明知承包人牛某某没有相应资质的情况下，仍与牛某某签订建筑工程施工合同。建筑施工资质等级证书，仍与其签订了建筑工程施工合同。被告平舆县古槐建筑工程有限公司收取平舆县第四高级中学5000元管理费的行为，实质上是出借自己的资质，违反了相关法律规定。对刘某在因安全生产事故遭受的人身损害，牛某某应承担赔偿责任，平舆县第四高级中学与平舆县古槐建筑公司承担连带赔偿责任。因刘某在施工中存在重大过失行为，其自身应承担20％的责任，牛某某承担80％的责任为宜。平舆县第四高级中学和平舆县古槐建筑公司应对牛某某承担的赔偿款额承担连带赔偿责任。刘某共住院173天，支付医疗费用x.77元。在治疗期间，牛某某己支付给刘某x元医疗费。牛某某应赔偿刘某医疗费用x.77元×80％-x元=3971.82元;刘某的损伤经法医鉴定，护理人数及时间评估需二人终身护理，护理费为x元/年×20年×2人×80％=x元，因刘某只请求赔偿护理费x元，故应以此款额为准;残疾赔偿金x元/年×20年×80％=x元;误工费x元/年÷365天×173天×80％=7962.74元;住院伙食补助费173天×15元/天×80％=2076元;营养费173天×10元/天×80％=1384元;刘某的母亲王玉现年83岁，无劳动能力和其他生活来源，需要刘某的扶养，王玉的扶养费为8837元/年×5年÷4人=8837元;鉴定费1200元;刘某受到损害后给其身体和精神造成极大痛苦，应给付精神损害抚慰金，综合刘某、牛某某各自的过错程度及当地收入状况与消费水平，牛某某赔偿刘某精神损害抚慰金x元为宜;根据刘某的住院时间及交通状况，交通费应酌定为1000元为宜，以上共计x.56元。刘某系退休职工，不符合《河南省工伤保险条例》中的职工身份，其与牛某某之间的劳务关系不适用《工伤保险条例》。据此，原审法院判决：一、牛某某于判决生效后十日内赔偿刘某残疾赔偿金等计x.56元。平舆县古槐建筑工程有限公司与平舆县第四高级中学对上述赔偿款承担连带赔偿责任。二、驳回刘某的其它诉讼请求。案件受理费5329元，刘某承担765元，牛某某承担2000元，平舆县古槐建筑工程有限公司和平舆县第四高级中学各承担1282元。
宣判后，牛某某与平舆县第四高级中学不服，均提起上诉。牛某某上诉称，原判认定的赔偿义务主体错误，平舆县第四高级中学既是建没单位，又是施工单位，其只是施工的带班人，按双方约定的赔偿义务人应为第四高级中学；原审按人身损害赔偿定性，并按此标准判决错误，本案属于劳动用工赔偿案归劳动法调整，走劳动仲裁的程序；原判适用赔偿刘某需二人终身护理的标准不当，护理费用过高。平舆县第四高级中学上诉称，原判责任划分不当，刘某承担20%责任过轻；原判对刘某误工、护理费用的计算标准无法律依据；该学校楼房发包给平舆县古槐建筑公司，古槐建筑公司指派牛某某施工队负责承建，学校与牛某某签订的“建筑工程施工合同”是指的双方在具体施工中的权利义务关系，学校不存在过错，不应对刘某负赔偿责任或承担连带赔偿责任。
二审查明:河南省2007度城镇居民可支配收入为x.05元，平舆县当地对伤残人员护理费问题未作过具体限额规定和统计。其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，刘某在牛某某承建的平舆县第四高级中学综合楼施工工地上从事操作搅拌机的工作，其在清理搅拌机下砂灰时搅拌机的上料斗突然下落，砸在其身上，致其x椎体压缩性骨折并截瘫，肺部肋骨受伤，造成终生残废的后果，对该事实牛某某、平舆县第四高级中学和平舆县古槐建筑公司三被告均认可，应予认定，刘某受到损害后应得到经济赔偿。牛某某未有建筑资质证书，借用平舆县古槐建筑公司的建筑资质证承建该综合楼，其与刘某签订劳务合同时，明知刘某没有操作搅拌机的资质，却让其从事该项工作，在施工期间，又对施工工地管理不严，采取安全防范措施不力，故牛某某对刘某遭受的经济损失应负主要民事赔偿责任。刘某在从事操作搅拌机的工作中，在未采取安全防范措施的情况下清理搅拌机下的砂灰，对其被突然下落的搅拌机的上料斗砸伤致残的后果也具有过错，其亦应对所遭受的损失承担次要责任。平舆县第四高级中学在综合楼工程建筑发包时，明知牛某某没有建筑施工资质证书，却与其签订建筑工程施工合同，将该综合楼工程建筑发包给其承建，违反相关法律规定。平舆县古槐建筑公司为收取5000元施工管理费，将其单位的建筑资质证书出借给牛某某，才使牛某某能够承包综合楼建筑工程，其的行为亦违反相关法律规定，故二单位应对牛某某承担的赔偿款额承担连带赔偿责任。因刘某是在平舆县建材厂退休后与牛某某另签订的劳务合同，其遭受的损害是在牛某某承建的四高工地上做工时所致，该劳务合同中的职工名称，不属于《河南省工伤保险条例》中的职工身份，故其与牛某某之间形成的劳务关系及其的损伤不适用《工伤保险条例》。原审判决认定的事实清楚，责任划分适当，牛某某上诉称其不应承担赔偿责任和平舆县第四高级中学上诉称，其不应负赔偿责任或承担连带赔偿责任的理由不足，不予支持。关于牛某某、平舆县第四高级中学上诉称刘某伤残后的护理费过高的问题，因刘某系城镇居民，其身体损伤后构成一级伤残，终生卧床不起，需二人护理长期护理。对专职护理人员的护理费问题，结合本案案情，本院认为参照“河南省2007度城镇居民人均纯收入x.05元”的标准，以二人护理计算，赔偿护理费计x.6元（x.05元/年×20年×2人×80％），符合当地城镇居民人均收入和人均支出的生活水准。原审法院按照“河南省2007度在岗职工人均工资x元”标准计算护理费x元，并以刘某主张的x元数额作为赔偿护理费的依据均不当，应予纠正。原审判决认定刘某医疗费3971.82元、误工费7962.74元、住院伙食补助费2076元、营养费1384元、车旅费1000元、鉴定费1200元、残疾赔偿金x元、刘某母亲王玉的扶养费为8837元、赔偿刘某伤残后精神抚慰金x元等事实清楚，对各方当事人责任划分适当。牛某某上诉称其不应承担赔偿责任和平舆县第四高级中学上诉称，其不应负赔偿责任或承担连带赔偿责任的理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）（三）项的规定，判决如下：
一、维持(2009)平民初字第X号民事判决第二项及诉讼费用的承担部分；
二、变更(2009)平民初字第X号民事判决第一项为：牛某某于判决生效后十日内，赔偿刘某医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神慰抚金，刘某母亲王玉生活费8837元，共计x.16元。平舆县古槐建筑工程有限公司与平舆县第四高级中学对上述赔偿款承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5329元，牛某某负担2329元，平舆县第四高级中学负担2000元，刘某承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长文德群
审判员任付东
审判员王静
二0一0年六月二十一日
书记员赵婧
