上诉人（一审原告）何某甲，男，X年X月X日出生，汉族，学生，住（略）。
法定代理人何某乙（系原告何某甲之父），男，X年X月X日出生，汉族，医生，住（略）。
法定代理人冯某某（系原告何某甲之母），女，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。
被上诉人（一审被告）林某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
上诉人何某甲因与被上诉人林某机动车交通事故责任纠纷一案，不服平南县人民法院（2011）平民初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某于2012年1月5日受理后，依法由审判员刘琼珍担任审判长，与审判员吴福汉、代理审判员梁辉昌组成合议庭，于2012年2月2日公开开庭审理了本某。书记员黄延肖担任庭审记录。上诉人何某甲的法定代理人何某乙、冯某某到庭参加诉讼，被上诉人林某经本某传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本某现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年7月21日19时00分，被告林某驾驶车牌号为桂x号普通两轮摩托车沿X341县X镇方向行驶，当行驶到官成镇X村路段时，遇到原告从其行车方向右侧公路X路，被告林某采取措施不及，没有避让原告，致使车辆碰撞原告，造成原告何某甲受伤的道路交通事故。平南县公安局交通警察大队于2010年8月20日根据事故现场等证据作出道路交通事故认定书，认定林某在此事故中负主要责任，何某甲在此事故中负次要责任。事故发生后，原告被送往平南县同安骨伤医院治疗，原告的伤势经医院诊断为：1、右股骨中段骨折（粉碎性）；2、左颞部软组织挫裂伤。原告因伤住院治疗至2010年8月23日共33天，用去医疗费6254.46元。出院医嘱：1、继续夹板固定患肢三周，患肢两个月内免激烈活动，适当患肢功能锻炼。2、三周后回院复查X线片示骨折愈合情况。3、病情变化，请及时就诊。2010年10月28日经贵港司法鉴定所作出交通事故伤残鉴定意见书[2010]临鉴字第X号鉴定意见为原告左下肢损伤残属拾级。
另查明，原告何某甲是学龄前儿童，其父何某乙于X年X月X日出生，在平南县X镇X街X号经营一家诊疗所，其母冯某某于X年X月X日出生，在何某乙经营的诊所从事医务工作。
一审法院认为，关于事故的责任及承担问题。被告林某驾驶机动车在道路上行驶，在未确保安全、畅通的情况下行驶，遇行人横过马路时，没有避让，是造成此事故的主要过错责任。原告何某甲是学龄前儿童在道路上通行，未由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领，是造成本某事故的次要原因，在事故中存在过错。平南县公安局交通警察大队根据事故现场等作出道路交通事故认定书，认定林某在此事故中负主要责任，何某甲在此事故中负次要责任，该认定书认定的事实及责任是客观真实，且公正、合理，依法予以采信。被告林某、原告何某甲应对事故造成的损失各自承担相应的民事赔偿责任。关于事故造成的损失问题。本某事故造成原告右股骨中段骨折（粉碎性）、左颞部软组织挫裂伤，原告住院治疗期间，花去医疗费6254.46元，有医院出具的发票予以证实，依法予以支持，原告主张医疗费损失为6295.46元，因其不能提供证据予以证实，故对原告超出部分费用不予认定。关于护理人员误工费问题，原告受伤住院33天，出院后遵照医嘱养伤21天，合计54天，原告主张住院期间前十天需要二人护理以及出院后需要护理三个月，均无医院出具的证明予以证实，对原告的该主张不予支持，根据本某的实际情况，原告为学龄前儿童，出院后养伤的三周期间应有专人对其护理，故依法认定原告的护理人员人数为1人，护理天数为54天。关于护理人员收入情况问题，原告的法定代理人均为城镇居民，从事医疗卫生行业工作，护理人员的收入情况应参照城镇居民卫生行业的收入标准计算，故护理人员误工费为5084.14元（34365元÷365天×54天×1人），原告请求护理费8450元，超过部分不予以支持。原告住院33天，产生的住院伙食补助费应为1320元（40元/天×33天），故对原告的该项请求，依法予以支持，原告主张护理人员伙食补助费1720元，依法无据，对原告的该项请求依法不予以支持。关于原告的残疾赔偿金问题，原告经司法鉴定
为十级伤残，故原告的残疾赔偿金为34128元（17064元/年×
10％×20年），对原告的该项请求，依法予以支持；关于伤残鉴定费问题，原告主张伤残鉴定费750元，有发票予以证实，符合法律规定，依法予以支持。关于原告请求交通费的问题，原告向本某提供2010年10月27日前往贵港对原告进行伤残鉴定的往返交通费发票80元，依法予以认定，原告主张住院期间的交通费300元，虽没有提供发票予以证实，但确实存在交通费损失，酌情支持200元，以上两项交通费合计280元。关于精神抚慰金问题，本某交通事故造成原告十级伤残，对年幼的原告的精神造成很大的痛苦，原告请求精神损害抚慰金依法有据，但原告主张精神抚慰金5000元过高，根据本某的实际情况，应以1000元为宜。关于原告的营养费问题，原告主张1000元营养费，因其无法提供医院出具的营养补给证明，故对原告的该项请求依法不予以支持。关于原告法定代理人的鉴定误工费问题，因原告为学龄儿童，前往贵港鉴定确实需要人员陪同，结合本某的实际，二人陪同较为合理，故原告的鉴定误工费为188.3元（94.15元/天×2人）。综上所述，原告的损失共计49004.9元。关于由谁承担赔偿责任问题。被告驾驶车辆行驶违反交通安全法律、法规造成他人人身损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。本某被告与原告发生交通事故，致使何某甲伤残，其行为已构成侵权，应对原告造成的经济损失承担相应的侵权赔偿责任。被告在此事故负主要责任，原告何某甲在此事故中负次要责任，应由被告承担事故70％的民事赔偿责任，原告自负30％的民事赔偿责任。因此，被告林某应赔偿34303.43元（49004.9元×70％）给原告，余下的部分由原告自行负担。一审法院遂判决：一、被告林某赔偿34303.43元给原告何某甲；二、驳回原告何某甲其他诉讼请求。
上诉人何某甲不服一审判决，向本某提起诉，请求：1、撤销平南县人民法院（2011）平民初字第X号民事判决，改判被上诉人林某赔偿上诉人何某甲57618.28元；2、本某、二审案件受理费由被上诉人负担。其理由是：1、对本某事故造成上诉人的损失，应由被上诉人承担90%的民事赔偿责任；2、被上诉人林某驾驶的桂x号普通两轮摩托车没有依法投保交强险，被上诉人应在交强险赔偿责任限额范围内赔偿上诉人的损失，由于上诉人的各项损失均在交强险赔偿责任限额范围内，因此，被上诉人应全额赔偿上诉人的损失；3、一审认定的上诉人的护理费错误，上诉人住院期间的前十天确需二人护理，且出院后两个月内还需一人特别护理；4、本某事故导致上诉人构成十级伤残，给上诉人造成了极大的精神损害，因此，被上诉人应赔偿上诉人精神损害抚慰金5000元。
被上诉人林某既不参加本某二审庭审，也没有向本某提出书面答辩。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本某予以确认。
综合诉辩双方的意见，本某的争议焦点是：1、本某事故的民事赔偿责任应如何某甲担2、被上诉人林某应否在交强险赔偿责任限额范围内先赔偿上诉人何某甲的损失3、本某护理费应如何某甲定4、被上诉人林某应否赔偿上诉人何某甲精神损害抚慰金5000元
本某认为，关于本某事故的民事赔偿责任应如何某甲担的问题。被上诉人林某驾驶机动车在道路上行驶，未在确保安全、畅通的原则下通行，遇行人横过道路时，没有避让，是造成本某事故的主要原因；上诉人何某甲是学龄前儿童，在道路上行走时，其监护人未尽监护职责，是造成本某事故的另一原因。一审法院根据双方的过错程度，认定由被上诉人林某对本某事故造成上诉人何某甲的损失承担70％的民事赔偿责任，由上诉人何某甲自负30％的民事赔偿责任，较为合理，本某依法予以维持。
关于被上诉人林某应否在交强险赔偿责任限额范围内赔偿上诉人何某甲的损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。上诉人何某甲在一审程序中没有提出要求被上诉人林某在交强险赔偿责任限额范围内先赔偿上诉人的损失的请求，而在二审程序中提出该请求，属于二审增加诉讼请求。经本某组织双方当事人对该新增加的诉讼请求进行调解，调解不成。因此，对上诉人的该诉讼请求，本某在此不予审理，上诉人可以另行起诉。
关于本某护理费应如何某甲定的问题。本某事故造成上诉人何某甲十级伤残，属于较轻的伤残。上诉人没有证据证实其住院期间的前十天需二人护理及出院后需专人护理两个月，一审根据上诉人的伤情，认定上诉人住院期间需一人护理及出院后需专人护理三个星期，较为合理，本某依法予以维持。
关于被上诉人林某应否赔偿上诉人何某甲精神损害抚慰金5000元的问题。本某事故导致上诉人何某甲构成十级伤残，确实给上诉人造成了较大的精神损害，一审根据双方当事人在事故中的过错程度及上诉人的伤情，判决被上诉人林某赔偿上诉人精神损害抚慰金1000元，合法合理，本某予以维持。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本某二审案件受理费1200元，由上诉人何某甲负担。
本某决为终审判决。
审判长刘琼珍
审判员吴福汉
审判员梁辉昌
二○一二年三月三十一日
书记员黄延肖
