原告上海基亿广告传媒有限公司，住所地上海市X路X号华普科技大厦X楼C座。

法定代表人王某乙，该公司董事长。

委托代理人章文哲、孙某某，上海申浩律师事务所律师。

被告无锡开普动力有限公司，住所地江苏省无锡国家高新技术产业开发区旺庄工业配套区X路旁1、3至9、X号房。

法定代表人肖某丙，该公司董事长。

委托代理人王某丁，该公司职员。

上海基亿广告传媒有限公司（以下简称基亿公司）与无锡开普动力有限公司（以下简称开普公司）委托创作合同纠纷一案，本院于2009年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月17日举行证据交换，并分别于同日公开开庭进行了审理。原告基亿公司孙某某，被告开普公司委托代理人王某丁到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告基亿公司诉称：2008年3月24日，其与被告签订《宣传片制作合同》，约定如下事宜：“1、由原告为被告制作宣传片，最迟于4月12日交片。交片后五个工作日以内被告无反馈意见，原告将视该宣传片已交片。2、被告应当向原告支付宣传片制作费共计人民币（以下未特别指明，均指人民币）x元，支付方式为：合同签订后三日内被告向原告支付50%即x元，宣传片交片后三个工作日内被告向原告支付剩余的50%即x元。每迟延支付一天需支付总制作费用的0.05%即34元/日，作为违约补偿。”合同签订后，被告支付了首期制作费x元。原告于2008年4月3日完成了拍摄，并由被告方面负责人签字确认。4月12日完成后期制作并向被告方面通过QQ在线传输的方式交片，同日得到了被告回复e-mail的确认和修改意见，对此原告亦及时按照被告的修改意见进行了修改并向被告于当日交付，被告接受后在合同约定时间内未向原告提出反馈意见。按照双方合同约定，原告即视为宣传片已经最终交片。此后，被告迟迟不向原告支付剩余的宣传片制作费用x元，原告虽数次向被告发出催款函，但被告置之不理。故诉至法院，请求判令被告：1、立即向原告支付宣传片制作费x元；2、向原告支付迟延履行的违约补偿（按每日34元计算，从逾期之日起计算到实际履行之日）；3、承担本案诉讼费用。

被告开普公司辩称：原告没有按照合同约定的时间和方式交付。合同上要求4月12日前以DVD成片的形式交付，被告在4月8日取片时发现原告的创意、字幕、画面与第三人的完全雷同，可能存在被第三方追诉的风险，被告要求原告对该广告进行改进，但原告拒绝执行。故被告不应当继续履行，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告基亿公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、宣传片制作合同，用以证明原、被告间存在委托创作关系；2、拍摄确认单，用以证明被告已经确认了拍摄的内容；3、法务函，用以证明被告已收到宣传片；4、e-mail记录，用以证明被告收到片子并回复；5、催款函，用以证明原告多次催款；6、公证书，用以证明双方在整个创作过程中用QQ方式进行讨论，被告有意指令原告参考本田公司宣传片的内容，且原告通过QQ传输向被告交付；7、光盘，用以证明原告的成片与本田公司宣传片内容不一致。

被告开普公司为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据：1、U盘（内载有本田公司宣传片及原告广告样片），用以证明原告抄袭了本田公司的创意、画面、字幕等；2、公证书，用以证明被告已于2008年1月采取措施拦截QQ等网络工具在公司内部的网络使用；3、网络服务协议书，用以证明被告对外联络方式统一为公司的企业信箱。

经质证，被告除对原告举证证据4的真实性不予认可外，对其他证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证据2、6、7的证明目的均有异议。原告对被告举证证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议，但均不认可其证明目的，对证据3，因未核对原件，对其真实性不予确认，且对其证明目的也有异议。

本院综合双方当事人举证、质证，作出如下认证意见：

原告举证证据1、2、3、5、6、7的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；对证据4，因该e-mail的附件内容系单方打印形成，本院对其真实性不予确认。被告举证证据1的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；证据2，因系庭后再对开普公司网络防火墙设置情况的公证，而该防火墙是可以任意选择设置的，故与本案不具关联性；证据3，该网络服务协议书虽证明开普公司采用企业信箱对外联络，但也不能排除员工采用其他方式对外联络，故本院对其关联性不予认可。

经审理，本院查明以下事实：

2008年3月24日，开普公司与基亿公司签订《宣传片制作合同》，由基亿公司为开普公司制作产品宣传片。双方关于“服务范围”的约定包括：合同签订后，基亿公司应在2008年4月12日前交付制作完成的宣传片，宣传片拍摄期1天，前期准备及后期制作计25天以内，交片后五个工作日以内开普公司无反馈意见，基亿公司将视该宣传片已交片。如果截止2008年4月12日基亿公司未能交付制作完成的宣传片，基亿公司每迟交一天需支付开普公司总制作费的0.05%作为违约补偿。但如果开普公司未能按本合同规定条款按期支付制作费的，开普公司每迟付一天需支付基亿公司总制作费的0.05%作为违约补偿。基亿公司应按时保质完成宣传片制作。开普公司对宣传片审核通过后，基亿公司负责提供开普公司拍摄资料保存带DVD成片3盘。双方关于“费用”的约定包括：此宣传片的总制作费用x元（其中应不少于五名国外模特，场景不得少于10个模特操作场景），付款方式为开普公司以支票、现金/转帐的方式，将宣传片的制作费用直接支付给基亿公司。开普公司在合同签订后三个工作日内、支付给基亿公司全部费用的50%（x元预付），基亿公司在制作完成后将母带交给开普公司，并经开普公司验收签字确认交片后三个工作日内，开普公司一次性支付给基亿公司剩余费用x元。双方就“有关信息、作品与著作权的使用”的约定包括：基亿公司确保其向开普公司提供的所有素材、文件、物件及拍摄结果、作品等均不侵犯他人的知识产权或者其他合法权利，并承担因此而造成的开普公司损失的责任。自开普公司验收签字确认基亿公司交片之日起，基亿公司确保开普公司拥有该宣传片之永久著作权等知识产权，在此期间该宣传中使用的素材、文件及该宣传片的制作、内容等如发生纠纷，由基亿公司负责并承担因此而造成的开普公司的赔偿责任。双方就“双方责任”的约定包括：开普公司在收到基亿公司提交的成片后，应根据事前确认的质量标准进行验收，并提出书面质量异议。凡开普公司未在规定期限内提出书面异议的，视作认可基亿公司所提交的工作。开普公司签约代表刘洪艳在合同上签字。

2008年4月3日，基亿公司的《拍摄确认单》显示，客户无锡开普，产品发电机，片名开普动力IG系列数码发电机，地点江湾城、植物园，长度2分钟，导演吴国勇，制片周颖，拍摄画面栏中载明“根椐脚本要求，已拍摄完毕”，客户确认（签名）栏有刘洪艳签字。

2008年5月29日，基亿公司向开普公司出具催款函，主张其已提供了合同中约定的服务，要求开普公司支付广告制作费x元。2008年6月3日，开普公司向基亿公司出具法务函，在场地的选择、模特以及制作创意等方面对基亿公司制作的广告片提出意见，并认为余款支付的条件未成立，同时要求基亿公司提出切实的方案，经开普公司正式验收。2008年6月4日，基亿公司再次向开普公司出具催款函，认为开普公司拒绝履行付款义务的理由不能成立，要求开普公司付清全部款项。

上海市东方公证处（2008）沪东证经字第X号公证书载明：公证员黄某和公证人员张秀惠与申请人郭衍辰于2008年12月29日上午一同在公证处，郭衍辰运行其携带至公证处的一台笔记本电脑中的“x”程序，选择查看相关聊天记录，截取电脑屏幕显示进行打印并将相关电子数据信息另存刻录制成数据光盘一式二张。公证书后附了QQ号x、QQ名“木水－TV－电台”与QQ号x、QQ名“无锡开刘”、“无锡开普”、“x”的聊天记录。该聊天记录内容显示：“木水－TV－电台”的真实姓名为郭衍辰，“无锡开普”的真实姓名为刘洪艳，其联系方式是“无锡开普动力有限公司，无锡国家高新技术产业开发区旺庄工业配套园三期经一路旁，市场部，邮编x”，刘洪艳与郭衍辰就基亿公司为开普公司制作广告宣传片事宜进行沟通。其中2008年3月26日16：09：54的记录内容显示，开普公司表示其写好大体的中文，让基亿公司比较本田的改一下，并提供文案中文及脚本给基亿公司；2008年4月7日16：27：56的记录内容显示，开普公司表示基亿公司可以先参照本田的字幕；2008年4月10日18：13：55的记录显示，基亿公司将文件“demo.x-3.mpg”(60.9MB)发送给开普公司，后双方就修改意见进行了沟通；2008年4月11日11：43：58的记录显示，基亿公司将文件“开普-0414.mpg”(61.2MB)发送给开普公司；此后2008年4月21日、4月25日、4月29日的记录内容显示，双方就尾款及修改事宜进行磋商。庭审中，开普公司确认刘洪艳是其公司员工，于2008年6月辞职。

双方当事人均确认基亿公司提供的光盘中所载开普公司宣传片及开普公司提供的U盘中所载本田公司宣传片的真实性，通过现场播放该两段视频，所显示的内容并非完全一致。经本院释明，开普公司未能在举证期限内提供涉案宣传片会被第三方本田公司追诉的相关证据。诉讼中，基亿公司向开普公司交付了涉案宣传片的母带及DVD3张。

本案争议焦点为：开普公司是否应当支付基亿公司宣传片制作费余款x元及逾期付款违约金。

本院认为：开普公司应当支付基亿公司宣传制作费余款x元。

理由是：依法成立的合同，受法律保护。开普公司、基亿公司于2008年3月24日签订的《宣传片制作合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同约定，基亿公司应在2008年4月12日前交付制作完成的宣传片，交片后五个工作日以内，开普公司无反馈意见，基亿公司将视该宣传片已交片。且该合同关于“双方责任”部分约定，开普公司在收到基亿公司提交的成片后，应根据事前确认的质量标准进行验收，并提出书面质量异议。凡开普公司未在规定期限内提出书面异议的，视作认可基亿公司所提交的工作。2008年4月11日，基亿公司已通过QQ在线传输的方式，将宣传片发送给开普公司，虽然开普公司在2008年6月3日通过法务函的形式对宣传片提出修改意见，并认为支付余款的条件未成立，但其已超过约定的交片后五个工作日的书面异议期，应当视为其已认可基亿公司制作的宣传片。开普公司对基亿公司提交的QQ聊天记录的真实性有异议，认为基亿公司并非于2008年4月11日交付成片，而是开普公司于2008年4月8日现场取片，本院认为，基亿公司提交的QQ聊天记录系公证人员在申请人电脑上进行操作并打印而成，聊天双方的身份均有涉及，且内容翔实，双方就宣传片制作之初的接洽到人员安排、脚本、字幕、配音，乃至后期尾款的支付等内容均进行了仔细磋商，且与开普公司认可的《拍摄确认单》及开普公司《法务函》内容吻合，故在开普公司提供未能提供有效反证、仅坚持该公司不允许使用QQ办公的情况下，本院确认该聊天记录的真实性并对其中传送的文件予以认可。开普公司认为其2008年4月8日现场取片亦未有证据予以支持，本院不予采信。

至于开普公司认为基亿公司为其制作的宣传片的创意、字幕、画面与第三人的完全雷同，可能存在被第三方追诉的风险，按照合同约定有权拒绝支付余款的观点，本院亦不予采纳。虽然双方在合同中约定，基亿公司确保其向开普公司提供的所有素材、文件、物件及拍摄结果、作品等均不侵犯他人的知识产权或者其他合法权利，并承担因此而造成的开普公司损失的赔偿责任，但是从基亿公司制作的涉案宣传片与开普公司提供的本田公司宣传片来看，两者并非完全相同，至于涉案宣传片是否侵犯他人知识产权，并非由开普公司单方判断，亦非由本院在本案合同纠纷中予以认定，而是必须有第三方明确主张其权利受到侵害。本院在向开普公司释明后，其亦未能向本院提交第三方追诉的相关证据。况且，基亿公司制作的宣传片一旦侵犯他人知识产权，开普公司可以依约主张赔偿损失，获得法律救济。因此，开普公司以涉案宣传片可能存在被第三方追诉的风险为由，拒付余款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，本院认为，基亿公司已按照约定期限交付了成片，开普公司在约定期限内未提出书面异议，按照合同约定应视为其已认可基亿公司履行了合同主要义务，且在诉讼中基亿公司已交付DVD及母带，付款条件已成就，其应当向基亿公司支付余款。基亿公司请求开普公司支付制作费余款x元，符合法律规定，本院予以支持。

关于基亿公司主张的逾期付款违约金，本院不予支持。理由是：根据双方关于违约责任的约定，如果开普公司未能按期支付制作费的，开普公司每迟付一天需支付基亿公司总制作费的0.05%作为违约补偿，但由于双方在合同中约定的开普公司支付余款的条件是交付母带，虽然交付母带的条件是开普公司审核通过，但由于双方合同约定开普公司未在规定期限内提出书面异议的，视作认可基亿公司所提交的工作，因此基亿公司在约定期限内未收到开普公司的书面异议，即可视为开普公司已审核通过，其应当按合同约定交付母带及DVD。基亿公司在诉讼中方才交付母带及DVD，故其请求开普公司支付逾期付款违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：

一、开普公司于本判决生效之日起十日内支付基亿公司宣传片制作费余款x元。

二、驳回基亿公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费800元，由开普公司负担。(该款已由基亿公司预交,开普公司应于本判决生效之日起十日内向基亿公司支付)

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本。根据国务院《诉讼费交纳办法》预交上诉案件受理费（收款人:江苏省高级人民法院;开户行:南京市X路支行,帐号:x），上诉于江苏省高级人民法院。

审判长张浩

审判员周科

代理审判员朱佳丹

二O一O年二月三日

书记员肖某杰