上诉人（原审被告）广西骏和房地产开发有限责任公司。
法定代表人黄某。
委托代理人谢某某。
委托代理人彭某。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人陈某某。
上诉人广西骏和房地产开发有限责任公司（以下简称骏和公司）与因被上诉人张某商品房预售合同纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2011）武民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人骏和公司的委托代理人谢某某、彭某，被上诉人张某及其委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年8月10日，张某与骏和公司签订一份《商品房买卖合同》，约定骏和公司将以出让方式取得位于武鸣县X路与红岭大道交汇处一地块上建设的鸿景花园X号楼X层107D号房一套出售给张某，建筑面积164.3,其中套内建筑面积136.83，公共部位与公用房屋分摊建筑面积27.63。房屋售价每平方米2278元，总价共计374731元。付款方式及期限为2009年8月10日已付房款150731元，余款224000元申请银行按揭贷款支付。卖方于2010年3月31日前将经验收合格的商品房交付买方。双方还就买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任、规划与设计变更的约定、交接方式、出卖人关于装饰和设备标准承诺的违约责任、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、产权登记、保修责任等方面作出约定。其中，合同第十七条“双方可以就下列事项约定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权属出卖人所有；2、该商品房所在楼宇的外某面使用权属出卖人所有；……”。同时，双方还签署了该《商品房买卖合同》的附件一《房屋平面图》、附件二《公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明》、附件三《装饰、设备标准》、附件四《合同补充协议》、附件五《通讯地址、联系方式及送达约定》。其中，双方在附件二注①约定“除以上1、2项列入买受人所购住宅的公用分摊面积以外，小区地面及停车场（位）等物业由出卖人投资建成，物业产权及其他权益归出卖人所有”。合同签订后，张某支付了购房款，骏和公司将商品房交付给了张某。2011年9月27日，张某以双方签订的《商品房买卖合同》第十七条第1、2款约定及合同附件二注①标注内容违反法律规定为由诉至一审法院，请求判令：1、张某与骏和公司2009年8月10日签订的《商品房买卖合同》第十七条第1、2款无效，确认该商品房所在楼宇的屋面使用权及外某面使用权归张某及该楼宇的其他全体业主所有；2、《商品房买卖合同》附件二注1标注的内容“除以上1、2项列入买受人所购住宅的公用分摊面积以外，小区地面及停车场（位）等物业由出卖人投资建成，物业产权及其他权益归出卖人所有”无效，确认小区地面及停车场（位）等物业属于小区全体业主共有；3、诉讼费由骏和公司承担。
另查明，骏和公司开发建设的鸿景花园X号楼地上4－X层120套住宅及地上1－X层商铺已全部售完。
一审法院审理认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。张某基于与建设单位骏和公司之间的商品房买卖民事法律行为，而合法占有鸿景花园X幢X层107D号房，成为鸿景花园X号楼的业主，根据《中华人民共和国物权法》第七十条的规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外某共有部分享有共有和共同管理的权利”，张某除合法占有鸿景花园X幢X层107D号房屋专有部分外，对专有部分以外某共有部分享有共有和共同管理的权利。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外某、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇X路、绿地占地除外。”据此，鸿景花园X号楼的屋顶及外某应归该建筑物内的全体业主共有和共同管理。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定“建筑区X路，属于业主共有，但属于城镇X区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”第七十四条第二款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”第三款规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”另，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位”，由此可见，建筑区划内，除规划用于停放汽车的车位、车库属骏和公司所有外，鸿景花园小区内的公共道路、公共绿地、公共场所、占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，均属于鸿景花园小区内的全体业主共有。
双方签订的《商品房买卖合同》系采用格式条款订立的合同，所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款由一方当事人预先拟定，针对的是不特定的相对人，对方只有表示同意或者不同意的权利。其主要特点是条款的定型化，条款的内容由一方当事人事先确定，受要约人只有不加变更的承诺或者拒绝的权利，不能就条款的内容与要约人协商。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。骏和公司与张某在《商品房买卖合同》中第十七条第1款约定“该商品房所在楼宇的屋面使用权属出卖人所有”和第2款约定“该商品房所在楼宇的外某面使用权属出卖人所有”以及双方在《商品房买卖合同》附件二注①约定“除以上1、2项列入买受人所购住宅的公用分摊面积以外，小区地面及停车场（位）等物业由出卖人投资建成，物业产权及其他权益归出卖人所有”显然违反《中华人民共和国物权法》的强制性规定，所以，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和第四十条的规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，双方约定的上述条款应为无效条款。但上述条款无效，并不影响合同其他部分的效力，该《商品房买卖合同》的其他部分条款仍为双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的协议，意思表示真实，内容并无违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效协议，对当事人具有约束力。一审法院据此依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十四条第二、三款的规定，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，判决：一、张某与骏和公司于2009年8月10日签订的《商品房买卖合同》第十七条约定的“1、该商品房所在楼宇的屋面使用权属出卖人所有”和“2、该商品房所在楼宇的外某面使用权属出卖人所有”条款无效；二、张某与骏和公司于2009年8月10日签订的《商品房买卖合同》附件二注①约定“除以上1、2项列入买受人所购住宅的公用分摊面积以外，小区地面及停车场（位）等物业由出卖人投资建成，物业产权及其他权益归出卖人所有”的内容无效；三、驳回张某的其他诉讼请求。
上诉人骏和公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决的第一项将“所有权”与“使用权”混为一谈，导致作出上诉人与被上诉人的签订的《商品房买卖合同》第十七条第1、2款为无效合同的错误判决。双方在合同第十七条第一款约定，“该商品房所在楼宇的屋面使用权属出卖人所有”。第二款约定“该商品房所在楼宇的外某面使用权属出卖人所有”。合同签订后，被上诉人按照合同约定，支付了购房款，上诉人也按约定将房屋交付给被上诉人。双方对合同条款均无异议。2011年9月，被上诉人向法院提起诉讼，请求法院确认其与上诉人所签合同的第十七条第1、2款为无效合同。理由为：《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部份享有所有权，对专有部份以外某共有部份享有共有和共同管理的权利。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定“建筑区划内的建设用地使用权，专有部份以外某建筑物部份，以及建筑区划内建筑物以外某其它公共场所、公共设施，应当认定为物权法第六章所称共有部份”。第三款规定“前款所称专有部份以外某建筑物部份，包括物业服务用房、外某面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部份，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外”，因此，被上诉人认为，上诉人出卖的商品房所在楼宇的屋面使用权及外某面使用权必须归被上诉人及该楼宇的其他所有业主共有，而不应该归上诉人所有。一审认定被上诉人与上诉人所签合同第十七条第1、2款的约定违反了上述法律的规定，故为无效条款是认定事实以及适用法律错误，混淆了“所有权”与“使用权”的区别。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十七条第1、2款中，双方约定的是建筑物某一部份的“使用权”，而不是“所有权”。而上述法律条文中所指向的均为“所有权”。上述合同约定，通过合同方式，将其与其它业主一起共有的“专有部份以外某共有部份的其中一项权能(使用权)处分归上诉人的意思自治行为，它不违反法律的强制性规定，是有效的条款，不能以某一方在签订合同之后反悔，就认定为其无效。因此，一审判决第一项是错误的。二、一审判决第二项认定事实不清，且前后矛盾。认定事实不清表现在于将小区原来规划用于停放汽车的车位、车库与小区内占用业主共有部份道路或者其他场地增设的车位相混淆。《商品房买卖合同》附件二约定“除以上1、2项列入买受人所购住宅的公用分摊面积以外，小区地面及停车场(位)等物业由出卖人投资建成，物业及其他权益归出卖人所有”。一审判决误将建筑区划内所有的停放汽车的车位、车库归属全部混为一谈，其实，《物权法》第七十四条第二规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租的方式约定”。第三款规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”从这两个条款的规定来看，建筑区域内，用于停放汽车的车位根据原来规划的不同会有两种不同的处理：一种是原来一直规划用于停放汽车的，这种可以由出卖人与房屋买受人进行约定；另外某种是原来不是规划用作停放汽车的，而是规划的时候是用于道路或其他的，那么这种就属于业主共有。在本案当中，有不少车位、车库是原来规划的时候就用于停放汽车的，那么，根据上述规定，由上诉人与被上诉人在合同中约定，归上诉人所有，这显然是没有违反上述法律规定的，是有效的约定。一审判决认定上述约定全部无效显然认定事实不清。除此之外，一审判决还存在前后矛盾的情形：既在“本院认为部份认定建筑区划内，除规划用于停放汽车的车位、车库属骏和公司所有外，鸿景花园小区内的公共道路、公共绿地、公共场所、占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，均属于鸿景花园小区内的全体业主共有”。但是，在后面的判决中却又全部认为附件二中的上述约定无效。这显然是前后矛盾的。综上，请二审法院依法撤销一审判决，重新作出驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某答辩称：本案并非业主签约之后反悔的情况，而是本案的约定违反强制性规定的情况的确认之诉。关于一审法院是否混淆所有权和使用权的问题，被上诉人认为，上诉人使用格式条款规避另一方合法权利的行为，应认定都是无效的。关于车位的问题，只要上诉人能提供其报建时候是用来做车位的，那就是上诉人的财产，但根据上诉人提供的附件，其主张某部公共道路都是上诉人的财产显然不符合法律和事实，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人争议的焦点是：上诉人与被上诉人签订的《商品房卖合同》第17条第1、2款及合同附件二注①的约定是否有效
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相一致。
本院认为，张某基于与建设单位骏和公司之间的商品房买卖民事法律行为，而合法占有鸿景花园房屋之一，成为鸿景花园的业主。关于骏和公司与张某签订的《商品房卖合同》中第17条第1款约定“该商品房所在楼宇的屋面使用权属出卖人所有”和第2款约定“该商品房所在楼宇的外某面使用权属出卖人所有”是否有效的问题。《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外某共有部分享有共有和共同管理的权利”、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外某、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇X路、绿地占地除外。”可见，商品房买卖合同的标的就是移转该房屋完整所有权与购房人，外某、屋面作为房屋结构的重要组成部分是合同标的物所有权的内容，外某、屋面使用权作为该楼宇的其他所有业主共有的一项权能，当然随房屋所有权的转让而转让。而骏和公司利用开发商之地位以合同约定的方式将外某、屋面使用权予以保留其所有，于法不合。故一审认定骏和公司与张某签订的《商品房买卖合同》中第十七条第1、2款无效，于法有据，本院予以维持。骏和公司上诉主张某条款有效，缺乏理据，本院不予支持。
关于《商品房买卖合同》附件二注①约定“除以上1、2项列入买受人所购住宅的公用分摊面积以外，小区地面及停车场（位）等物业由出卖人投资建成，物业产权及其他权益归出卖人所有”是否有效的问题。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定“建筑区X路，属于业主共有，但属于城镇X区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”第七十四条第二款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”第三款规定“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”另，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位”。可见，建筑区划内，除规划用于停放汽车的车位、车库属骏和公司所有外，鸿景花园内的公共道路、公共绿地、公共场所、占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，均属于鸿景花园内的全体业主共有。对于鸿景花园的业主，不仅享有其所购房的所有权，还应对其所购房的小区地面公共道路、公共绿地、公共场所等享有共有权。骏和公司作为开发商以合同约定的方式将小区地面及停车场（不包含已规划）等物业产权及其他权益予以保留，显然违反《中华人民共和国物权法》的强制性规定，故一审认定骏和公司与张某签订的《商品房买卖合同》附件二注①的约定无效的，于法有据，本院予以支持。骏和公司上诉主张某条款有效，缺乏理据，本院不予维持。
虽然双方约定的上述条款为无效条款，但并不影响其他部分的效力，双方签订的《商品房买卖合同》的其他部分条款仍为双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的协议，意思表示真实，内容并无违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效协议，对当事人具有约束力。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广西骏和房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长付浩
审判员孙泽兵
代理审判员肖燕青
二○一二年五月二十二日
书记员梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
