上诉人（原审原告）天津f浩科技服务有限公司，住所地天津市X区X路X号泰达国际创业中心大厦C区X室。

法定代表人吴某，总经理。

委托代理人韩志红，天津森宇律师事务所律师。

委托代理人彭某某，男，汉族，X年X月X日出生，天津森宇律师事务所实习律师，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第某人中国工商银行股份有限公司，住所地北京市X区复兴门内大街X号。

法定代表人姜某，董事长。

委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

上诉人天津f浩科技服务有限公司（简称f浩公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第某中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年3月15日，上诉人f浩公司的委托代理人韩志红、彭某某，原审第某人中国工商银行股份有限公司（简称工商银行）的委托代理人张宏、徐进到本院接受了询问，本案现已审理终结。

北京市第某中级人民法院经审理查明:第（略）号图形商标（简称被异议商标，见下图），申请日为2002年8月21日，申请人为f浩公司，指定使用服务为第42类：法律服务、法律研究、计算机编程、替他人创建维护网站、主持计算机站（网站）、艺术品鉴定、工业品外观设计、计算机软件设计、知识产权咨询、把有形的数据和文件转换成电子媒体。

被异议商标（略）

被异议商标经初步审定公告后，工商银行在法定异议期内以其在第36类银行业服务注册的第X号商标作为引证商标（见下图），向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。

引证商标（略）

2008年10月8日，商标局以被异议商标与引证商标使用服务未构成类似，工商银行称f浩公司抄袭和摹仿其驰名商标证据不足为由，作出（2008）商标异字第X号《“图形”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

工商银行不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：工商银行长期致力于金融服务工作，成为中国金融服务行业的龙头企业，具有巨大的市场影响力与社会知名度，引证商标系工商银行的核心品牌，自1989年独创产生以来，经过近二十年的持续使用与广泛宣传，凝聚了巨大的品牌价值，在全国享有盛誉，工商银行长期坚持宣传推广引证商标，通过多种方式进行宣传，品牌在海内外享有很高知名度与美誉度，工商银行在全国绝大部分地区设立分支机构，网络遍布全国31个省市区，并在海外建立数家分支机构，享誉海内外，被异议商标与引证商标构成相关联服务上的近似商标，容易导致消费者混淆误认，致使工商银行的利益受到损害，同时，引证商标图形为工商银行独创设计的标志，已构成版权法意义上的作品，工商银行对其享有著作权，并受到法律的保护，被异议商标是对工商银行行徽和商业标志的抄袭和模仿，损害了其在先权利。综上，工商银行依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第某三条第某款、第某、第某十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。

在异议复审程序中，工商银行提交了企业法人营业执照副本复印件、被异议商标初审公告复印件、引证商标注册证复印件、工商银行企业改制、重要活动仪式、领导视察照片复印件、工商银行参与公益活动的有关资料复印件、工商银行所获荣誉证书复印件、引证商标设计稿和《关于颁发中国工商银行行徽的通知》复印件、引证商标实际使用状况照片复印件、工商银行平面媒体宣传报道复印件、工商银行参加展销会的照片复印件、工商银行部分广告投放合同复印件、工商银行海外分支机构照片复印件及工商银行主要经济数据统计表复印件等证据。其中，用以证明工商银行享有引证商标图形著作权的证据有：1、中国工商银行行徽黑白标准稿，其上有引证商标图样，“张肖1989.2.4”手写签字，并记载“设计者：中央工艺美术学院陈汉民”；2、1989年4月中国工商银行办公室《关于颁发中国工商银行行徽的通知》，其落款日期为1989年4月14日。

f浩公司未进行答辩。

2010年9月6日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。该裁定认为：

一、被异议商标的注册未构成《商标法》第某三条第某款所指的不予注册并禁止使用的情形。二、引证商标图形于1989年由中央工艺美术学院陈汉民为工商银行设计完成，并由工商银行作为行徽颁布使用至今，工商银行可以作为引证商标图形著作权的利害关系人主张在先权利。被异议商标图形与引证商标图形设计风格相近，视觉效果差别不大，两图形已构成实质性相似，且鉴于引证商标图形经过工商银行的广泛使用，在银行业服务上具有一定的知名度，f浩公司对工商银行的引证商标图形应属知晓，其申请注册被异议商标的行为损害了工商银行的在先著作权。综上，工商银行所提异议理由部分成立。依据《商标法》第某十一条、第某十三条、第某十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

北京市第某中级人民法院认为：

《商标评审规则》第某十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。由该规定可知，商标评审委员会审理异议复审案件，不受商标局异议裁定范围的限制，而是以当事人所提出的复审申请和答辩的事实、理由及请求为审理范围。f浩公司认为上述规定违背法律基本原则，但未能指出法律依据，鉴于《商标评审规则》系国家工商行政管理总局颁布的行政规章，在未违反法律、行政法规的情况下，人民法院可以参照适用，故对于f浩公司的主张不予采信。工商银行在提出异议复审时明确提出了被异议商标的申请注册损害其在先著作权的理由和请求，故商标评审委员会据此进行评述并作出裁定并未违反法定程序。f浩公司的相应诉讼主张不能成立，不予支持。

《商标法》第某十一条规定的在先权利包括著作权在内的人身权利或者财产权利，商标评审委员会有权基于该条款的规定对于申请注册的商标是否损害他人在先权利进行审查。引证商标图样具有一定的独创性，构成应受保护的美术作品。《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第某七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某二条规定，按照著作权法第某七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。由上述规定可知，受委托创作的作品，著作权的归属有约定的从约定，没有约定的，受托人在约定的范围内享有作品的使用权，没有约定使用范围的，受托人在委托创作的特定目的范围内享有使用权。对于委托创作的商标标志而言，在委托人和受托人未作约定的情况下，鉴于注册商标专用权独占性的特点，委托人委托创作的目的在于基于委托创作的作品获得独占性的注册商标专用权，故其对商标标志在注册商标专用权的使用目的范围内享有独占使用权，可以单独以自己的名义主张权利。工商银行提交的《中国工商银行行徽黑白标准稿》可以证明工商银行委托陈汉民创作引证商标图样的事实，虽然工商银行未提交有关委托创作作品权属或者使用范围的约定的证据，但是，鉴于工商银行二十余年来一直持续使用该标志作为行徽属于众所周知的事实，应认定工商银行对于其行徽标识至少享有独占使用许可权，有权以自己的名义主张在先著作权。f浩公司的相应主张不能成立，不予支持。

由查明的事实可知，两商标图样均为黑色线条描绘的图形，从整体视觉效果来看，两标志均呈外圈圆形包围、中心镂空“工”字形或者“H”字形的图形，其中主要的区别点“工”字形和“H”字形设计风格、笔画细节相同，与外围圆圈的配合比例关系无实质性差异，一般消费者易将两者识别为90度旋转变换的关系，二者已构成实质性相似。f浩公司认为被异议商标代表的是其字号的首字母“H”及“S”，然而，一方面，在作品的近似性判断中，图形的含义在通常情况下并非应予考虑的因素，另一方面，即便考虑图形的含义因素，字母“H”与“S”有多种组合方式，f浩公司完全可以采用与工商银行行徽具有显著区X组合方式来设计商标图样，其不能以被异议商标图样的含义可以解释为字号的首字母为由，而当然地免除对他人在先权利予以避让的义务。有鉴于此，在工商银行的行徽已经过其广泛使用，在一般消费者中具有较高知名度的情况下，商标评审委员会认定f浩公司对引证商标的图形应属知晓，并在此基础上认定f浩公司注册被异议商标的行为损害了工商银行的在先著作权，结论正确，应予以支持。f浩公司的相应诉讼主张不能成立，不予支持。

综上，北京市第某中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

f浩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新就被异议商标作出异议复审裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决在工商银行是否对其行徽享有著作权，是否对其享有独占使用许可权问题上的认定存在错误。行徽的著作权属于其设计者陈汉民，而且行徽并非独立美术作品，不属于《著作权法》调整的范畴。2、原审判决关于被异议商标和引证商标图样无实质性差异的认定存在错误。3、原审判决关于f浩公司应当对工商银行的在先权利予以避让的认定存在错误。行徽仅为简单的集合图形或汉字，任何某都没有专用权，因此f浩公司并不存在避让的义务。4、原审判决错误的适用了《商标评审规则》第某十八条和《商标法》第某十一条。5、原审判决在关于第X号裁定是否违反法定程序问题上的认定存在错误。商标评审委员会无权对被异议商标是否侵犯他人在先著作权问题进行审理，其超越职权作出的第X号裁定程序违法，应予撤销。

商标评审委员会和工商银行服从原审判决。

经审理查明，原审判决查明事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第X号裁定、商标评审委员会第X号裁定、各方当事人在商标异议复审程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

本院认为，《商标法》第某十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条规定，要正确理解和适用商标法第某十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。

《商标评审规则》是商标评审委员会审理授权确权等商标评审案件的程序性规则，人民法院有权对其是否依照《商标评审规则》予以评审加以审查。《商标评审规则》第某十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

著作权是我国《民法通则》和《著作权法》规定的应予保护的合法权益之一，工商银行在提出异议复审申请时主张了被异议商标侵犯其在先著作权，因此商标评审委员会对被异议商标的注册是否侵犯他人的著作权予以审查并不违反程序，f浩公司就此所提上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

引证商标图样系由中央工艺美术学院教师陈汉民为工商银行所设计的行徽，该设计行为完成于1989年，此时《著作权法》尚未施行，因此不能根据《著作权法》以及之后的司法解释的规定来界定本案著作权的归属。由于此时《民法通则》已经施行，其中规定了对著作权进行保护，而引证商标图样经过一定的设计，体现了设计者的选择、取舍和安排，故属于《民法通则》规定的受著作权法保护的作品。《民法通则》及其司法解释未对此种委托设计的著作权归属作出规定。因此，应当从这种委托设计创作的目的、作品使用用途等方面来认定。首先，行徽是工商银行主体身份的标志，其创作须体现工商银行的意志并经工商银行同意；其次，行徽只能由工商银行使用或用于与工商银行有关的范围，对其使用所产生的责任亦由工商银行承担；再次，设计人不可能再享有控制行徽的使用或可以另外许可他人使用的权利；最后，工商银行自1989年开始使用该行徽标志至今已逾20年的时间，其与行徽之间的联系更加紧密。基于以上考虑，本院认为，在无相反证据的情况下，可以认定工商银行是引证商标标志著作权的利害关系人，其主张被异议商标侵犯该标志著作权并无不当，f浩公司所提相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

引证商标标志和被异议商标标志均为黑色线条绘制而成的图形，均包括外圆圈、中心镂空的“工”字形或“H”形，而且笔画细节和比例关系亦无明显区X区别仅在于两者属于90度旋转的变换关系，因此被异议商标标志实际上复制了引证商标标志，在引证商标标志于1989年即开始使用的情况下，原审法院推定f浩公司事先接触过引证商标标志，其申请被异议商标的行为构成侵犯著作权的行为，并无不当，f浩公司相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。f浩公司所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第某十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由天津f浩科技服务有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员周波

二○一二年三月二十二日

书记员王某慧