上诉人（一审被告）广西工商职业技术学院。

法定代表人陈某甲。

委托代理人马某某。

被上诉人（一审原告）杨某。

委托代理人梅某某。

委托代理人吴某某。

一审第某人南宁市后来歌声餐饮娱乐有限公司。

法定代表人陈某乙。

一审第某人南宁市信达润餐饮管理有限责任公司。

法定代表人曾某。

委托代理人韦某某。

上诉人广西工商职业技术学院（以下简称“工商学院”）因与被上诉人杨某及一审第某人南宁市后来歌声餐饮娱乐有限公司（以下简称“后来歌声公司”）、南宁市信达润餐饮管理有限责任公司（以下简称“信达润公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月29日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人工商学院的委托代理人马某某，被上诉人杨某的委托代理人梅某某、吴某某到庭参加诉讼。一审第某人后来歌声公司、信达润公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：杨某从2001年9月起在工商学院东校区食堂工作，由工商学院向杨某发放工资，双方未签订劳动合同，工商学院未为杨某缴纳社会保险费。

2007年7月19日，工商学院与第某人后来歌声公司签订《合同书》，由后来歌声公司经营工商学院两个校区的学生食堂和商场，承包期限从2007年7月20日起至2016年7月19日止。合同约定食堂员工由后来歌声公司负责招聘，工资、福利待遇由后来歌声公司负责支付。2009年8月2日，工商学院与后来歌声公司终止了该合同。

2009年8月18日，工商学院与信达润公司签订《东校区学生食堂承包经营合同书》，由信达润公司承包工商学院东校区学生食堂，承包期限从2009年8月20日起至2012年7月19日止。合同约定食堂员工招聘由信达润公司负责并承担员工的工资及福利待遇。

另查明：2010年7月29日，杨某向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令工商学院支付：1、2009年1月至2010年7月期间未签订劳动合同二倍工资36322元；2、赔偿失业金损失31369元，并为杨某补缴2001年9月至2010年7月期间的养老、医某、工伤、生育保险费；3、解除劳动关系经济补偿金14589元。该委于2010年11月30日作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书，裁定驳回杨某全部仲裁请求。杨某因不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至法院，请求判令工商学院支付其2009年11月至2010年7月未签订书面劳动合同的双倍工资差额10400元；解除劳动关系经济补偿金11270元并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利。第某人后来歌声公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。

杨某于2001年9月起在工商学院东校区食堂工作，双方存在事实劳动关系，对此杨某、工商学院均无异议，予以确认。至于双方事实劳动关系何时解除，杨某主张其在工商学院处工作至2010年7月20日，并提供了证人证言予以证明。而工商学院认为双方自2007年8月起不存在事实劳动关系，为此提交了2001年9月至2007年7月工资表及两份承包合同书。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]X号）第15条：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。……”，故即使工商学院自2007年7月20日起先后将东校区食堂承包给第某人后来歌声公司和第某人信达润公司经营，工商学院仍作为用人单位一方，由其承担用工主体责任。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第某三条之规定，用人单位对解除劳动合同、计算劳动者工作年限负举证责任。现工商学院缺乏充分证据证明何时与杨某解除劳动关系，应承担不利的法律后果，故采信杨某的主张，双方劳动关系自2010年7月20日解除。

关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。杨某、工商学院一直未签订书面劳动合同，由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某条、第某之规定，工商学院应自2008年2月1日起向杨某支付未签订劳动合同的双倍工资，并从2009年1月起双方即视为订立无固定期限劳动合同。现杨某要求工商学院支付2009年11月至2010年7月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额10400元不符合法律规定，不予支持。

关于解除劳动关系经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条、第某十六条及第某十七条之规定，工商学院未依法为杨某缴纳社会保险费，杨某以此为由解除双方的劳动关系，工商学院应当向杨某支付解除劳动关系经济补偿金。杨某主张的月平均工资1300元，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]X号）第某条第某款之规定，由于工商学院未能举证杨某在劳动关系解除前十二个月的平均工资，且该工资未超过本地服务行业职工的月平均工资标准，故对杨某该主张予以采信。据此，工商学院应支付杨某解除劳动关系经济补偿金11700元（1300元/月×9个月），现杨某要求工商学院支付解除劳动关系经济补偿金11270元未超过法律规定的范畴，予以支持。

南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书还裁决驳回了杨某要求工商学院支付失业金损失31369元的仲裁请求，杨某、工商学院在法定期限内均未向法院起诉，视为对该裁决内容的认可，予以确认，并在判决中列明。至于社会保险，暂不属于人民法院审理范围，不予处理。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条、第某十六条、第某十七条、第某十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某条、第某、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第某三条、《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]X号）第某条第某款、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]X号）第15条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条之规定，该院判决如下：一、工商学院无需支付杨某2009年11月至2010年7月期间未签订劳动合同的双倍工资差额10400元；二、工商学院支付杨某解除劳动关系经济补偿金11270元；三、工商学院无需支付杨某失业金损失31369元。案件受理费10元，由工商学院负担。

上诉人工商学院上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人是国家全额拨款的事业单位，财务制度健全，只要被上诉人在上诉人食堂工作一天，上诉人就会发一天工资给被上诉人，且上诉人的工资表都有被上诉人签名，绝无虚假。包括被上诉人在内的食堂工作人员都是临时工，他们的来去无须上诉人批准，只需跟食堂的管理人员说一声，双方之间的劳动关系是不定期的，任何一方都有权随时终止劳动关系。2007年7月20日，上诉人将东校区食堂承包给第某人南宁市后来歌声餐饮娱乐有限公司经营，承包合同约定食堂的员工由承包者招聘，员工的工资、福利待遇由承包者负责。与南宁市后来歌声餐饮娱乐有限公司终止承包经营合同后，2009年8月18日，上诉人将东校区食堂承包给南宁市信达润餐饮管理有限责任公司经营3年，承包合同同样约定食堂的员工由承包者聘用，员工的工资、福利待遇、社会保险等由承包者负责，与上诉人无关。自2007年8月份起，上诉人与被上诉人已不存在劳动关系。被上诉人无充分的证据证明自2007年8月至2010年7月仍在食堂工作。一审判决对事实的推定是经不起推敲的，与上诉人发生劳动争议的三个食堂工作人员，一审判决均认定至2010年7月三人还都在食堂工作，却只认定两位被上诉人与上诉人有劳动关系，另一位陆金荣因与第某人签订有劳动合同，则认定与第某人有劳动关系而与上诉人没有劳动关系，同样的事实，却有不同的认定。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决上诉人与被上诉人存在劳动关系所引用的法律是《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]X号)第15条，该条规定的租赁或承包经营的主体是个人，不是法人。而本案的第某人是具有合法用工资格的企业法人，不是自然人个人。三、被上诉人申请仲裁2007年8月份以前的劳动争议已过仲裁时效。2001年9月至2007年7月份，被上诉人的确在上诉人的食堂上班，但自2007年8月份起，上诉人将食堂承包给第某人后，上诉人与被上诉人已不存在事实劳动关系。自2007年8月至2010年7月被上诉人向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，已超过劳动仲裁时效期间。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。

被上诉人杨某答辩称：上诉人认为事业单位只须临时工的说法是没有事实和法律依据的，事业单位也有外聘合同工有可能，并且被上诉人提供的证据和证人都可以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。另外，一审法院适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

本案双方当事人的争议焦点是：被上诉人杨某要求上诉人工商学院支持解除劳动合同经济补偿金有否事实及法律依据

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为：上诉人工商学院与被上诉人杨某对杨某自2001年9月起与工商学院存在劳动关系无异议，双方仅就劳动关系的解除时间存在争议。工商学院虽主张杨某从事工作的东校区食堂自2007年7月20日以后先后承包给了第某人后来歌声公司及信达润公司经营，但杨某与工商学院之间的事实劳动关系并不由此当然解除或终止，工商学院并没有证据证明该期间内其与杨某解除了劳动关系，或已将杨某工作的劳动场所承包与他人且应由承包人聘用相关人员的情况告知杨某，即工商学院已解除与杨某的劳动关系且承包人与杨某另行签订劳动合同重新成立劳动关系的事实并不存在，工商学院与杨某之间的事实劳动关系依然延续，工商学院作为用人单位一方仍应由其承担用人责任。由于工商学院无证据证明其与杨某何时解除劳动关系，工商学院举证不能，应承担不利的后果，一审法院采信杨某关于双方劳动关系于2010年7月20日解除正确，依据相关的法律规定，工商学院应向杨某支付解除劳动合同经济补偿金。由于工商学院没有证据证明杨某与其解除劳动关系前十二个月的平均工资，且杨某主张的月平均工资为1300元未超过本地服务行业职工的月平均工资标准，故对杨某的该主张予以支持，一审法院判决工商学院应支付杨某解除劳动关系经济补偿金11270元正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项、第某百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广西工商职业技术学院负担。

本判决为终审判决。

审判长蒙恪民

审判员陈某甲

审判员李某

二○一二年四月五日

书记员李某

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第某百五十八条第某审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。