上诉人（原某被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人原某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人马某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原某原某）劲牌有限公司，住所地湖北省大冶市大冶大道X号。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，劲牌有限公司职工，住（略）。

原某第三人江西银涛药业有限公司，住所地江西省抚州市上顿渡临川大道X号。

法定代表人张某，董事长。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月10日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针某商标评审委员会于2011年3月28日作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“劲涛”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“劲涛”商标（简称被异议商标）予以核准注册。劲牌有限公司（简称劲牌公司）不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

劲牌公司主张某第（略）、（略）号商标在被异议商标申请日前已经驰名，被异议商标构成对该二驰名商标的复制摹仿。根据本案查明的事实，劲牌公司在商标异议复审程序提交的证据中，武汉市中级人民法院（2003）武知初字第X号民事判决书作出日期为2003年12月31日，晚于被异议商标申请日期，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）《全国重点商标保护名录（2000年6月调整）》虽将使用在酒上的“劲JING”商标列入其中，但仅能证明该商标具有较高知名度，并不能证明该商标已经达到驰名的程度，劲牌公司提交的其他证据亦不足以证明第（略）、（略）号商标在被异议商标申请日前已经构成驰名。因此，商标评审委员会在第X号裁定中认定本案不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的情形并无不当。

《商标法》第三十一条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括著作权。劲牌公司与松永生于X年X月X日签订《中国劲酒标识设计合同书》约定甲方湖北劲酒厂（劲牌公司曾用企业名称）委托乙方松永生设计中国劲酒产品标识，设计成果的著作权归属甲方。而松永生于X年X月X日签章的设计成果图样与劲牌公司第（略）号商标图样基本相同，且该图样具有独创性，属于受《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）保护的作品。据此，可以认定劲牌公司对松永生于X年X月X日签章的设计成果图样享有著作权。商标评审委员会在第X号裁定中认定该标识整体设计具有一定独创性和美感，属于《著作权法》所指作品并无不当。在劲牌公司享有著作权的上述作品中，“劲”字部分为毛笔书法的表现形式，是该作品中最具独创性的部分，其本身亦能够独立构成作品，在无相反证据的情况下，可以认定对标识整体享有著作权的劲牌公司对该标识中的独创性部分所构成的作品亦享有著作权。而被异议商标图样中的“劲”字与劲牌公司享有著作权的“劲”字在表现形式上无明显差别，实质性相似。劲牌公司对第（略）号商标的注册使用早于被异议商标申请日，江西银涛药业有限公司（简称银涛公司）具有接触到劲牌公司该商标标识作品的可能性。银涛公司未经劲牌公司许可，将含有与劲牌公司享有在先著作权作品实质相似的“劲”字的被异议商标申请注册，已损害了劲牌公司的在先著作权。商标评审委员会认为劲牌公司主张某作权的“劲”字系以常见的中国传统书法形式表现的文字，独创性较弱的认定意见缺乏证据支持，不能成立，其据此作出的第X号裁定缺乏根据，不具合法性。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第X号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决、维持第X号裁定。其主要上诉理由为，劲牌公司对于其“中国劲酒”设计中的“劲”字不享有著作权，被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定，原某判决认定错误。

劲牌公司、银涛公司服从原某判决。

本院经审理查明：

第（略）号商标（见附件）于1999年12月21日申请注册，于2001年7月7日被核准注册，经续展有效期至2021年7月6日，核定使用于烧酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精浓汁、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米某、清酒、黄酒、食用酒精商品上。

第（略）号商标于1997年4月9日申请注册，于1998年9月28日被核准注册，经续展有效期至2018年9月27日，核定使用于酒商品上。

第X号商标于1995年4月27日申请注册，于1997年2月14日被核准注册，经续展有效期至2017年2月13日，核定使用于印刷出版物、说某、纸牌、扑克牌、碎纸机、墨汁、墨水、打字机、誊写机、油印机及其附件（包括印刷铅字，印版）、建筑模型、念珠、印章、印油、笔商品上。

第（略）号商标于1996年2月26日被申请注册，于1997年7月14日被核准注册，经续展有效期至2017年7月13日，核定使用于肉、菜、水果罐头、蜜饯果类、干某、蛋品、牛奶、食用油脂、色拉、水产品、生熟肉、食用果胶、加工过的坚果、菌类干某品、食物蛋白商品上。

第X号商标于1995年4月27日申请注册，于1997年2月14日被核准注册，经续展有效期至2017年2月13日，核定使用于贵重金属及合金、珠宝首饰宝石及贵重金属制纪念品、贵重金属餐具商品上。

第（略）号商标于1996年2月26日申请注册，于1997年9月21日被核准注册，经续展有效期至2017年9月20日，核定使用于净化制剂、兽某、堵塞牙孔和牙模用料商品上。

被异议商标（见附件）由银涛公司于2003年10月21日向商标局申请注册，申请号为第（略）号，指定使用在人用药、针某、片剂、酊剂、水剂、医用浴剂、防腐剂（医用）、消毒剂、去头皮屑的药物制剂、护肤药剂商品上。经商标局初步审定并予公告。

劲牌公司在法定异议期内向商标局提出异议申请，商标局于2009年7月15日作出（2009）商标异字第X号“劲涛”商标异议裁定，对被异议商标予以核准注册。劲牌公司不服商标局的上述裁定，于2009年8月20日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、劲牌公司是我国最大的保健酒生产企业，其“劲”商标是驰名商标。被异议商标指定使用的商品与劲牌公司的商标核定使用的商品具有很大关联性。二、被异议商标缺乏自身的显著性，是对劲牌公司商标的驰名商标的复制和摹仿，很可能使劲牌公司的权益受到损害，其注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。三、劲牌公司对书法作品“劲”字享有在先著作权，并通过使用宣传具有较高知名度。被异议商标中显著部分“劲”字的写法与之完全相同，银涛公司未经劲牌公司许可将其注册为商标，侵犯了劲牌公司的著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，被异议商标应不予核准注册。劲牌公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、劲牌公司资格证明及获得的荣誉证明复印件；2、劲牌公司的商标注册证复印件；3、广告宣传资料复印件；4、劲牌公司“劲”商标为驰名商标的证明资料复印件：武汉市中级人民法院（2003）武知初字第X号民事判决书，该判决认定第（略）号商标为驰名商标，该判决作出日期为2003年12月31日、商标局《全国重点商标保护名录（2000年6月调整）》，该名录中将使用在酒上的“劲JING”商标列入其中；5、《中国劲酒标识设计合同书》及相关材料复印件，该合同于1997年11月27日签订，约定甲方湖北劲酒厂（劲牌公司曾用企业名称）委托乙方松永生设计中国劲酒产品标识，设计成果的著作权归属甲方，该合同书后附有松永生于X年X月X日签章的设计成果图样（见附件），该图样与第（略）号商标图样基本相同，其中“劲”字部分与被异议商标“劲”字的表现形式无明显差别，该字为毛笔书法表现形式；6、“劲”商标产品广告宣传资料复印件；7、劲牌公司主张某作权“劲”字的第（略）号、第（略）号商标档案复印件。

银涛公司答辩的主要理由为：一、被异议商标与劲牌公司商标指定使用的商品不属于同一种或类似商品，两商标构成要素不同，双方商标不近似。二、劲牌公司“中国劲酒”图案在整个标签中占有很大部分，不属于注册商标范畴，其著作权也是图案，不只是单独一个“劲”字。因此，被异议商标的注册未侵犯劲牌公司的著作权。被异议商标应予核准注册。

商标评审委员会经审理查明劲牌公司向其提交的申请书中未明确列明引证商标，但在证据材料中明确列明了第（略）、（略）、944332、（略）、（略）号商标，商标评审委员会将上述商标作为引证商标进行比对和评述。

2011年3月28日商标评审委员会作出第X号裁定。认为：被异议商标指定使用的商品与劲牌公司引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。依据劲牌公司提交的证据材料，尚不足以证明在被异议商标申请注册之时，其引证商标经过使用宣传，已为相关公众所熟知，成为《商标法》第十三条所指的驰名商标。此外，被异议商标指定使用的人用药、消毒剂等商品与引证商标核定使用的酒等商品在原某料、制作工艺、功能用途、销售途径、消费对象等方面差异较大、双方商标分别在指定商品上并存，不致导致消费者的混淆、误认，不致损害劲牌公司的合法商标权益。因此，本案不属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。劲牌公司提交的证据证明其最早于1998年拥有“中国劲酒及图”商标标识的著作权，并于1999年将其申请注册为商标。该标识整体设计具有一定独创性和美感，属于《著作权法》所指的作品。但该作品应为文字、图形及设计风格、表现形式的整体组合。但劲牌公司主张某作权的“劲”字系以常见的中国传统书法形式表现的文字，独创性较弱。劲牌公司称被异议商标的注册损害了其著作权，违反了《商标法》第三十一条中“不得损害他人现有的在先权利”的主张某据不足，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

在本案原某庭审中，劲牌公司明确表示，其对第X号裁定的异议仅限于对第（略）、（略）号商标相关的认定，对该裁定中对其余引证商标的认定不持异议。

以上事实，有商标档案、第X号裁定、当事人在异议复审期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据已查明的事实，劲牌公司曾委托松永生设计中国劲酒产品标识，并约定设计成果的著作权归属劲牌公司。在上述作品中，“劲”字部分为毛笔书法的表现形式，是该作品中最具独创性的部分，其本身能够独立构成作品，在无相反证据的情况下，可以认定劲牌公司同时对书法作品“劲”字享有著作权。鉴于劲牌公司在申请注册第（略）号商标时已经使用了该作品，时间早于被异议商标申请日，因此银涛公司具有接触到涉案的“劲”字书法作品的可能性。将被异议商标中的“劲”字与书法作品“劲”字相比较，实质性相似。原某判决认定，银涛公司未经劲牌公司许可，将含有与劲牌公司享有在先著作权作品实质相似的“劲”字的被异议商标申请注册，损害了劲牌公司的在先著作权，结论正确。商标评审委员会关于涉案的“劲”字系传统书法表现形式，并不构成作品，劲牌公司对此不享有著作权的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

综上，原某判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

审判员潘伟

代理审判员马某

二0一一年十二月九日

书记员李某

被异议商标（略）

设计图样（略）

第（略）号商标（略）