上诉人（原审原告、反诉被告）无锡惠源包装有限公司。

委托代理人许某某（受无锡惠源包装有限公司特别授权委托）。

被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏新华东建筑装饰工程有限公司。

委托代理人邓华（受江苏新华东建筑装饰工程有限公司特别授权委托），江苏远闻律师事务所律师。

上诉人无锡惠源包装有限公司（以下简称惠源公司）因与被上诉人江苏新华东建筑装饰工程有限公司（以下简称新华东公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2008年8月8日，惠源公司与无锡市华东建筑装饰工程有限责任公司（以下简称华东公司）签订建筑装饰工程施工合同，约定由华东公司为惠源公司行政综合楼进行装饰。合同第一条约定，承包方式为包工包料，其中墙地砖、洁具、灯具、开关面板由惠源公司提供。工程自2008年8月11日开工，同年10月10日竣工。合同价款为x元。第二条约定，惠源公司指派施福洲作为驻工地代表，负责合同履行。第三条约定，华东公司指派华明芳为驻工地代表，负责合同履行。第五条约定，工程竣工后，华东公司应通知惠源公司验收，惠源公司自接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续。如惠源公司在规定时间内未能组织验收，需及时通知华东公司，另定验收日期。但惠源公司应承认竣工日期，并承担华东公司的看管费用和相关费用。第六条约定，惠源公司分6次付款，具体为合同签订3天内付款30%，x元；工程量完成50%，隔墙、门窗套、吊顶、浇楼面、部分墙地砖付款20%，x元；工程竣工验收合格付款10%，x元；2008年底付款15%，x元；2009年6月付款20%，x元；竣工交付满一年10天内付款5%，x元。合同第九条约定，由于华东公司原因，逾期竣工，每（逾期）竣工一天，华东公司支付惠源公司1000元违约金。后双方签订装修工程补充协议，约定由华东公司为惠源公司行政综合楼四楼办公室及感应大门进行装饰。工期为自2008年9月6日起至同年10月10日。合同价款为x元。合同其他内容与前一份合同基本一致。后华东公司即展开施工，惠源公司陆续付款x元，因双方对工程质量等存在争议，惠源公司未支付剩余工程款x元。

双方主要对以下事实存在争议：

1、工程质量问题。惠源公司为证明工程存在质量问题，提供了5份函件及工作联系单复印件等，其中2008年10月29日函件主要提出华东公司施工过程中漏做、做错的工作，并提出“原定10月20日结束的工程，至今没有完成，根据合同每天1000元罚款，如到11月1日还不能完成，按每天5000元罚款”，这份函件，新华东公司称并未收到。2009年1月20日、5月12日函件及同年5月13日华东公司回函、2009年9月7日函及华东公司华明芳答复，新华东公司表示认可，但认为函件涉及的是工程质保期内的维修保养义务，且能证明惠源公司未经工程验收即擅自使用。对工作联系单复印件，新华东公司不予认可。新华东公司并提供了2008年8月14日、10月23日、11月7日工作联系单，证明因惠源公司土建工程、中央空调安装存在问题，对装修工程造成影响。

2、工程是否按期竣工。新华东公司认为，工程于2008年10月20日竣工，虽比合同约定的时间有所顺延，但考虑到部分由惠源公司提供的装修材料逾期提供，延误了一定的工期，故总体上华东公司按约竣工，并向监理事务所发出验收通知。新华东公司为证明工程按期竣工，提供了关于工程工期的报告、工程竣工报验单及监理事务所现场监理戴志来出具的情况说明。工期报告主要内容涉及应由惠源公司提供的墙地砖未及时供应到位，导致施工暂时中断，要求工期相应顺延5天。该报告由戴志来作为监理、何立群作为甲方、华明芳代表项目部三方签字认可。报验单内容为：“无锡金马监理公司（监理单位），我方已按照合同要求完成了惠源公司行政楼室内装修工程，竣工资料自检完整，经自检合格，请予以检查和验收。”该报验单由戴志来于2008年10月20日签收。情况说明内容为“华东公司承接的惠源公司行政楼装饰工程，于2008年11月初完工，甲方于2008年11月10日进驻实际使用，并于当日举行了惠源公司十周年庆典活动，监理工作至此已结束，验收工作因故至今未进行。特此说明。”惠源公司对有关工期的报告没有异议，但认为未收到报验单，对情况说明也不予认可。并认为，2008年11月10日，公司确实举行了十周年庆典活动，但涉诉行政楼仅供参观，并未启用，实际是2009年5月13日后开始使用。

3、余欠工程款金额。惠源公司提供了验收统计表3份，证明2009年6月22日，华明芳同意扣除损耗x元。新华东公司认为，华明芳无权代表公司同意扣除该款。惠源公司提供的2009年5月12日函件还证明，另有x元工程款应予扣除。该函除了提出华东公司施工存在各种质量问题，另有部分工程未完工外，还提出：我司决定委托其他装饰公司在5月20日前完成行政楼装饰工程的完善和修补工程，因此而产生的材料费、人工费共计x元（具体明细见附件）由贵司承担，将从贵司工程款中扣除。并附工程决算单以证明x元组成。2009年9月7日，华明芳在惠源公司有关质量异议的函件上注明：关于维修项目，之前（2009年5月12日）已达成协议，委托其他公司施工，费用从我公司工程款中扣除（计x元），故我公司无需承担维修义务。新华东公司认为2009年5月12日函直至2009年7月才收到，对华明芳在2009年9月7日函件上所注同意扣除x元工程款，认为其无权代表公司同意扣除款项，且因惠源公司提出委托其他装饰公司对工程进行完成和修补，故如扣除x元工程款，即应免除新华东公司的维修义务。对惠源公司主张的扣除损耗x元，新华东公司同样认为华明芳无权同意扣款。

另查明，华东公司于2009年12月28日变更为新华东公司。

上述事实，有双方提供的证据、准予变更登记通知书及原审法院庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，惠源公司与华东公司之间的建筑装饰工程施工合同及装修工程补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。惠源公司以工程至今尚未竣工，且存在各种质量问题为由，要求解除前述合同，但因惠源公司已实际使用上述工程，根据相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故惠源公司要求解除两份合同的诉讼请求，法院不予支持。本案主要的争议焦点为工程何时竣工验收。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期。根据现有证据，华东公司于2008年10月20日即向工程监理单位提交了竣工报验单，表明当时工程已处于已竣工，可进行验收阶段，后未经工程验收合格，惠源公司即于2008年11月10日组织进行开业十周年庆典活动，虽其认为仅供来宾参观，但法院认为，供来宾参观也是惠源公司使用工程的一种表现形式。故即使惠源公司否认收到前述竣工报验单，因其于2008年11月10日使用该工程的行为，法院依法认定工程竣工日期为2008年11月10日。因合同约定于2008年10月10日竣工，结合2008年9月16日惠源公司同意工程交付延期5天的工作联系单，故华东公司逾期交付时间，应自2008年10月16日起至2008年11月9日。关于违约金计算标准，因惠源公司主张的5000元/日违约金未经华东公司认可，故应根据合同约定的计算标准确定。因合同约定逾期交付的违约金为1000元/天，故华东公司应支付的违约金为1000元×24天=x元。关于反诉部分，因华明芳是华东公司驻惠源公司工地代表，其同意扣除的x元工程款及损耗费用x元，应在余欠工程款中予以扣除。因惠源公司在2009年5月12日函的附件中，明确了x元的具体构成，故应免除华东公司对该明细中涉及的工程所负的维修保养义务。综上，惠源公司尚应支付的工程款为x元-x元-x元=x元。因合同约定了付款期限，惠源公司逾期不付，应当承担相应的利息损失。因华东公司已变更为新华东公司，相关权利义务应由新华东公司承受。

原审法院判决：一、新华东公司于判决生效后三日内向惠源公司支付逾期交付违约金x元。二、惠源公司于判决生效后三日内向新华东公司支付价款x元及逾期付款利息（1、x元×10%=x元部分，自2008年11月11日起至判决应给付之日止；2、x元×15%=x元部分，自2009年1月1日起至2009年5月12日止；3、（x元-x元）×15%=x元部分，自2009年5月13日起至2009年6月22日止；4、（x元-x元-x元）×15%=x.05元部分，自2009年6月23日起至判决应给付之日止；5、（x元-x元-x元）×20%=x.4元，自2009年7月1日起至判决应给付之日止；6、（x元-x元-x元）×5%=x.35元部分，自2009年11月21日起至判决应给付之日止；上述六项利息，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回惠源公司其他本诉请求。四、驳回新华东公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费x元，一审反诉案件受理费x元，减半收取计5470元，二项合计x元，由惠源公司负担x元，新华东公司负担965元（新华东公司同意其预交的诉讼费中的剩余部分4505元由惠源公司于判决生效后三日内向其直接支付）。

惠源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、由于新华东公司存在一系列漏做、做错的工作，致使该工程迟迟不能竣工并通过验收、交付使用。2、2008年11月10日，上诉人举办建厂十周年应典，期间宾客只是参观了该工程，但参观仅仅是对该工程的实地察看，并不是使用该工程，而且当时该工程尚未竣工，根本不具备入住使用的条件，原审法院认定工程竣工日期为2008年11月10日是错误的；3、因新华东公司实在无法完成工程，在得到新华东公司同意由其他公司对该工程进行完成和修补工作，并由新华东公司承担x元费用的前提下，上诉人才于2009年5月13日后陆续使用涉诉工程，因此新华东公司逾期交付的时间应自2008年10月16日起至2009年5月13日止，计209天，按约新华东公司应当承担违约金x元。综上，请求撤销原判，依法改判新华东公司支付逾期交付违约金x元。

新华东公司辩称：1、2008年11月10日，惠源公司已经实际使用涉诉工程，即使存在逾期交付，也只能计算到该日为止；2、所谓“同意由其他公司对该工程进行完成和修补工作”是指工程的维护和保养工作由其他公司完成，x元费用所对应的也只是甲供材和中央空调工程，是不在双方合同范围内的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审补充查明，2009年5月13日，华东公司在针对惠源公司2009年5月12日函的回复中载明：1、同意由贵公司委托其他装饰公司对行政楼装饰工程进行完成和修补工作，并对因此产生的费用x元予以确认，该款项从我公司工程款中扣除。作为处罚，我公司将由项目部承担该费用。2、卫生间玻璃门拉手，我公司将于2009年5月15日派员送至贵公司，同时派员配合贵公司安装。3、装修材料消防检测报告将于移门拉手同时送达贵公司。4、在竣工验收过程中，我公司将派员全力配合。

二审中，惠源公司提供了落款日期为2009年3月25日的工程监理补充协议一份，该协议中惠源公司为甲方、无锡市金马装潢监理事务所为乙方、华东公司为丙方，三方中仅有由华东公司的盖章和华明芳签名，协议载明：为了尽快完成工程质量验收工作，丙方应在3月31日前完成所有的装修工程项目施工工作。并配合甲乙双方的工程质量验收，如有质量不合格应按要求尽快完成整改。乙方应配合甲方对丙方的装修工程进行质量检查和监督，4月10日完成装修质量的内部验收，包括工程材料的验收。向甲方出具质量监理验收报告。协助甲方完成政府质监站的验收。

上述事实由华东公司关于2009年5月12日函的回复、工程监理补充协议、当事人的陈述等证据在卷佐证。

本案争议焦点：工程何时竣工，即惠源公司实际使用涉诉工程的时间应当如何确定。

本院认为，根据合同约定，工程竣工后，华东公司应通知惠源公司验收，惠源公司自接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续，但是华东公司从未向惠源公司发出验收通知，本案工程至今也未竣工验收。本案工程是惠源公司的行政综合楼装饰装修工程，虽然惠源公司2008年11月10日举办开业十周年庆典时组织来宾参观了涉诉工程，但是并不能以该时间作为惠源公司擅自使用本案工程的时间，理由如下：1、惠源公司开业十周年庆典并不是由于本案涉诉工程完工才举办的，只是在庆典当日组织来宾对该工程进行参观，而且行政综合楼进行装饰装修的使用目的是为惠源公司提供日常经营管理的办公场所，举办周年庆典、组织来宾参观并不是企业经营过程中的常态，因此，惠源公司2008年11月10日举办开业十周年庆典时组织来宾参观本案涉诉工程既不能作为使用工程的表现形式，也不能证明惠源公司于当日开始使用涉诉工程；2、根据工程监理补充协议可以反映，华东公司至少在2009年3月25日尚未完成所有的装修工程项目施工工作；3、根据华东公司2009年5月13日的回函可以反映，截止该日，华东公司尚有工程未完成、尚有验收材料未移交，同时同意由惠源公司委托其他装饰公司对行政楼装饰工程进行完成和修补工作，并由华东公司承担由此产生的费用x元；4、现场监理戴志来于2009年9月30日出具的情况说明就其本质而言属于证人证言，但是戴志来并未到庭作证，而且该证言与其他书证也不相符合，不能据此认定本案所涉工程已于2008年11月份完工，并已由惠源公司实际使用的事实。

由于惠源公司认可2009年5月13日后开始使用涉诉工程，因此2009年5月13日应当视为工程竣工日期，华东公司逾期交付的期限应自2008年10月16日起至2009年5月13日止，按照合同约定逾期交付违约金应为x元。但是，即使华东公司未通知惠源公司验收，根据工程监理补充协议可以反映，惠源公司应于2009年4月10日完成内部验收，如发现质量问题也应及时要求华东公司整改，但是惠源公司并未提供证据证明其完成了上述工作内容，惠源公司对工程的逾期交付也存在一定的责任，综合本案的实际情况以及双方的合同义务，本院酌定惠源公司对逾期交付所造成的损失应当自负20%的责任，因此，华东公司应承担的逾期交付违约金为x元。因合同约定了付款期限，惠源公司逾期不付，应当承担相应的利息损失，由于工程竣工时间应确定为2009年5月13日，因此原审判决确定的惠源公司应承担的逾期付款利息的起算时间也应作相应的调整。现华东公司已变更为新华东公司，相关权利义务由新华东公司承受。

综上，由于二审中出现了新证据，导致原审判决认定事实有误，判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民二初字第X号民事判决第三、四项；

二、变更无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民二初字第X号民事判决第一项为：新华东公司于本判决发生法律效力之日起三日内向惠源公司支付逾期交付违约金x元；

三、变更无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民二初字第X号民事判决第二项为：惠源公司于本判决发生法律效力之日起三日内向新华东公司支付价款x元及逾期付款利息（1、x元×15%=x元部分，自2009年1月1日起至2009年5月12日止；2、（x元-x元）×15%=x元部分，自2009年5月13日起至2009年6月22日止；3、（x元-x元-x元）×15%=x.05元部分，自2009年6月23日起至判决应给付之日止；4、（x元-x元-x元）×10%=x.7部分，自2009年5月14日起至判决应给付之日止；5、（x元-x元-x元）×20%=x.4元，自2009年7月1日起至判决应给付之日止；6、（x元-x元-x元）×5%=x.35元部分，自2010年5月24日起至判决应给付之日止；上述六项利息，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费x元，一审反诉案件受理费x元减半收取5470元，二项合计x元，由惠源公司负担x元，由新华东公司负担2940元；二审案件受理费4435元，由惠源公司负担887元，由新华东公司负担3548元（新华东公司应负担的诉讼费用1018元，已由惠源公司预交，新华东公司应于本判决发生法律效力之日起三日内将应负担的费用直接支付给惠源公司）。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员潘华明

代理审判员缪凌

二○一○年六月二十八日

书记员曹志恒