原告张A，女，X年X月X日出生，汉族，重庆市X村X社农转城，住重庆市X镇黄龙场XX号，公民身份号码XX。
委托代理人熊XX，重庆百安律师事务所律师。
原告谢某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市X村X社农转城，住（略），公民身份号码XX。
委托代理人张A（原告谢某妻子），重庆市X村X社农转城，住（略）。
委托代理人熊道安，重庆百安律师事务所律师。
被告忠县XX局，住所地重庆市X镇X路X号，组织机构代码XX。
法定代表人张某，忠县XX局局长。
委托代理人黄XX，重庆兴忠律师事务所律师。
第三人张B，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市X村X社农转非，住重庆市X镇黄龙场XX号，公民身份号码XX。
委托代理人梁XX，男，居民，住重庆市X镇X街XX号。
原告张A、谢某与被告忠县XX局、第三人张B国土不履行法定职责一案，于2012年4月11日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法由审判员周仕霞担任审判长，与人民陪审员谭明和、杜象禄组成合议庭,共同负责对案件的审判，适用普通程序并于2012年5月15日公开开庭进行了审理。原告张A及其委托代理人熊XX，原告谢某委托代理人张A、熊XX，被告委托代理人黄XX，第三人张B及其委托代理人梁XX等到庭参加诉讼。由于案情复杂，本案合议庭组成人员杜象禄变更为人民陪审员邱平，并于2012年7月4日再次公开开庭进行了审理。原告张A及其委托代理人熊XX，原告谢某委托代理人张A、熊XX，被告委托代理人黄XX，第三人张B等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张A、谢某诉称，原告于1994年经忠县人民政府批准在黄龙场修建两楼一底砖混结构房屋三间，与第三人于1993年修建在黄龙场上一楼一底房屋四间相邻。2008年，第三人经忠县X镇黄龙居委会一组油房沟垭口居民点用地120平方米新建房屋，同时要求第三人半年内必须拆除原住房复耕。然而，第三人却采用瞒天过海的方式，趁原告外出务工之机，不仅未对原有住房拆除复耕，而且于1999年非法占用多处土地大兴土木，在未取得任何用地许某和建设许某的情况下，擅自将相邻原告的房屋拆除重建，将原有占地四间房屋面积的一楼一底改建为占地五间房屋面积的六楼一底。第三人改建房屋不仅超出原有房屋占地面积，而且将其原来相邻原告房屋之间的通道占用，更将部分墙体衔接于原告房屋雨棚之上，导致原告房屋墙体直接承受其非法建筑重力，致使原告家房屋严重受损，严重影响原告房屋的通风采光，原告多次向被告投诉和反映，但至今未果，要求被告立即作出拆除第三人违章建筑之具体行政行为。
被告忠县XX局辩称，被告接到举报后及时调查，由于原告与第三人系相邻关系，第三人房屋影响原告房屋通风和采光，当时原告已提起民事诉讼，故被告多次做调解工作无果后于2012年4月13日作出忠国土[处罚决定书]（2012）第X号土地行政处罚决定书并已送达第三人，因此，要求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人张B述称，第三人只有该处房屋，且相邻纠纷已经法院民事判决，是原告自己不要赔偿款，现被告对第三人少批多占的建房行为进行了行政处罚，第三人没有意见。
被告忠县XX局在举证期限内向法庭提供的证据有：1、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告的主体资格；2、忠国土[处罚决定书]（2012）第X号土地行政处罚决定书及送达回证，证明被告对第三人违法建房行为已作出行政处罚；3、原告举报材料，证明被告立案查处的案件来源；4、被告询问原告笔录、原告谢某建设用地批准证、用地申请表及户口、出生证明、社会抚养费收据、第三人身份证复印件及户口、被告询问第三人笔录、第三人用地批准证、许某、用地申请表、规划选址意见书、建设许某、房屋出售协议、契税凭证、郭文平户口、被告现场勘查图及计算草稿、现场照片、询问郭文平笔录、4份证实材料、第三人处罚前询问笔录、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书等证据，证明被告作出的行政处罚行为程序合法、实体合法。
原告张A、谢某在举证期限内向法庭提供的证据有：1、原告身份证；2、原告夫妻结婚证；3、原告要求严肃查处张B少批多占的违法犯罪事实的书面材料，证明原告要求查处违法建筑的申请；4、民事判决书，证明第三人占用了原告的房屋；5、从法院调取的档案材料，证明第三人占用的违法建筑就是黄龙场上的房屋，与原告相邻；6、土地违法案件询问笔录，证明油房沟垭口的房屋与黄龙场上的房屋不是一个地方；7、忠县农民用地许某，证明第三人的用地是黄龙场上的，也证明与原告争议的相邻地方不一致；8、照片三张，证明第三人在黄龙场上的违法建筑。
第三人张B提供的证据有：1、忠县X村一社社长郭XX证实，第三人只有一处房屋，地址在黄龙场油房垭口；2、四社社长张XX证实，第三人原老家房屋已于2007年11月全部拆除复耕；3、忠县X组办公室关于同意金鸡镇X村的批复、金鸡镇X村居民点规划建设管理实施意见、重庆市X镇规划选址意见书，证明争议地点属于黄龙场油房沟垭口居民点；4、忠县X乡农民住宅建设用地申请表，证明第三人房屋在黄龙居委X组油房沟垭口居民点。
为证明本案的客观事实，本院依职权调取、收集下列证据，并在开庭审理出示：忠县X村一社社长郭XX、四社社长张XX、忠县X镇政府建管办主任张X调查笔录，证明本案争议房屋地点属于黄龙场油房沟垭口居民点。
开庭审理中，原、被告各方对上述证据当庭进行了质证，各方分别发表了质证意见，有异议的证据及意见如下：第一，原告认为被告处罚的油房沟垭口房屋，不是本案争议房屋。第二，原告对被告提供的第3、X号证据认为，本案已经过第一次庭审，被告应在举证期限内举证，故该证据不能作为证据使用。
根据以上有效证据认定以下事实：第三人于1993年在忠县X镇黄龙场水池坎下公路边修建石头平房3间、一楼一底梯房1间，于1999年7月13日取得《中华人民共和国集体土地使用权证》，使用土地面积117.60平方米。原告于1994年1月12日经忠县人民政府批准，占地面积100平方米，并于1994年3月在紧邻第三人房屋的西边动工修建3间二楼一底砖混结构房屋X栋。两房相邻间距0.7米。2008年2月，第三人与郭文X达成《房屋出售协议》，出售房屋占地面积79.65平方米（至今未办理变更手续）。2003年6月9日，忠县X组办公室批复同意金鸡镇X村建设，建设位置油房沟垭口和花坟湾。2003年7月18日，忠县X村委会选址该村一社黄龙场油房沟垭口和花坟湾居民点各一处。2008年9月，第三人申请在黄龙场油房沟垭口居民点水池坎下占非耕地120平方米建房。2008年10月8日，第三人取得忠县人民政府《忠县农（居）民住宅建设用地许某》，批地面积120平方米，指定地点金鸡镇X村X社油房沟垭口，界畔南与人行道2米为界，东西北为本人非耕地为界。2009年4月，第三人拆除原房后与郭文平联合修建5间五楼一底砖混结构房屋X栋，该房屋西边紧邻原告房屋，其间距前端0.36米、后端0.32米，三楼墙体衔接原告屋顶雨棚前端0.04米、后端0.07米，该雨棚为屋顶四周相连接的现浇板，宽0.73米，原告二楼厨房、卫生间和客厅的窗户无光线，其它地方也不能开窗户进行通风和采光。2009年10月10日，原告向被告举报第三人少批多占国有土地的违法行为。2010年1月4日，原告向本院提起相邻关系纠纷，本院于2010年12月6日作出（2010）忠法民初字第X号民事判决书，判决“一、被告张B在本判决生效后五日内赔偿原告张A损失3万元。二、驳回原告张A的其他诉讼请求。”原告不服上诉，重庆市第二中级人民法于2011年4月22日作出（2011）渝二中法民终字第X号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”2012年4月11日，原告以被告不作为向本院提起行政诉讼。
另查明，被告接到原告举报后进行调查，并于2009年10月13日现场勘查，第三人在忠县X镇黄龙场油房沟垭口居民点水池坎下，与原告相邻修建的房屋占地面积179.79平方米。2012年4月5日，被告给第三人送达听证告知书和行政处罚告知书。2012年4月13日，被告作出忠国土[处罚决定书]（2012）第X号土地行政处罚决定书，以第三人于2008年10月未经批准在金鸡镇黄龙居委油房沟垭口占用集体土地59.79平方米修建住房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第62条的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第77条之规定，处罚第三人“限期拆除在非法占用的集体土地59.79平方米上的构建筑物。”该处罚决定书于2012年4月13日送达第三人。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”第三人张B经批准在忠县X村X社油房沟垭口居民点水池坎下占地120平方米建房，但超面积59.79平方米未经批准，属于擅自占用集体土地建房，本案中，被告接到举报后及时调查，并主持双方当事人进行和解无果，原告于2010年1月4日提起民事诉讼，民事判决生效后再次提起行政诉讼，在行政诉讼过程中，被告对第三人张B非法占用集体土地的违法行为作出忠国土[处罚决定书]（2012）第X号土地行政处罚决定书是其履行法定职责行为，该处罚决定书查明的违法事实清楚，适用法律正确，程序合法，被告不存在不履行法定职责的情形，故原告主张某告行政不作为的诉讼请求不成立，本院不予支持。原告经本院释明和调解，但仍然坚持不撤诉，主张某告处罚第三人油房沟垭口房屋不是本案争议房屋，经本院调查核实，原告的该主张某本案事实不符，其理由本院不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第一项“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不成立的；”之规定，判决如下：
驳回原告张A的诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由原告张A负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费50元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审判长周仕霞
人民陪审员邱平
人民陪审员谭明和
二0一二年七月四日
书记员吴海丽
