上诉人（原审原告）深圳市投资管理公司,住所地广东省深圳市X区深南大道X号投资大厦X楼。

法定代表人李某乙，董事长。

委托代理人王华，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人尤某某，该委员会审查员。

原审第三人翁某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人深圳市投资管理公司（简称深投公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年9月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第X号“先科”商标（简称引证商标一）由深圳市先科激光电某有限总公司于1985年8月3日申请注册，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准指定使用于国际分类第9类激光电某放送机、激光电某唱片等商品上。2004年2月24日，引证商标一被转让给深投公司。第（略）号“先科”商标（简称引证商标二）由深圳市先科企业集团于2003年9月3日申请注册，经商标局核准指定使用于国际分类第9类的密纹光盘（可读存储器）、口述听写机等商品上，已转让给深投公司。第X号“先科及图（指定颜色）”商标（简称引证商标三）由深投公司于1995年5月2日申请注册，经商标局核准指定使用于国际分类第9类的计算机及其外围设备等商品上。第（略）号“先科丽人x”（简称争议商标）由翁某于2004年8月19日提出注册申请，商标局于2006年9月7日核准注册，指定使用于第9类的假币检测器、视听教学仪器商品上。2009年5月26日，深投公司对争议商标提出撤销注册申请。2010年11月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2010）第X号《关于第（略）号“先科丽人x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定维持争议商标的注册。

北京市第一中级人民法院认为，深投公司在商标争议裁定申请中提出了包括引证商标三在内的三个引证商标，并且提出了争议商标与引证商标三构成类似商品上的近似商标这一理由。因此，商标评审委员会应当就争议商标与引证商标三是否构成类似商品上的近似商标进行审理。商标评审委员会在被诉裁定中对引证商标三并未予以评述，遗漏了争议申请人所明确提出的事实和理由，可能影响本案的处理结果。故第X号裁定的作出程序违法，应予撤销。争议商标核定使用的假币检测器、视听教学仪器与引证商标二核定使用口述听写机、手提电某、光学数据介质等商品在产品属性、功某、用途、销售对象、销售渠道等方面均有一定的区别，不属于类似商品，故争议商标和引证商标二并未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。鉴于深投公司在本案诉讼程序中补充提交了大量在评审程序中未提交的证据，这些证据对于其主张知名度的事实认定可能存在影响，在第X号裁定应予撤销的情况下，商标评审委员会应当在综合考虑所有证据的基础上，对于深投公司所提出的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的评审理由重新予以评述。深投公司另主张争议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定，鉴于此主张并非深投公司提出评审申请的事实和理由，故并不属于本案诉讼的审理范围。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定。二、商标评审委员会针对争议商标重新作出商标争议裁定。

深投公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会承担本案诉讼费用。其上诉理由是：争议商标与引证商标二核定的商品，构成类似商品；争议商标与引证商标二均为单一的文字商标，争议商标完整地包含了引证商标二的文字，二者构成近似商标；深投公司在第9类其他类似群上注册有多个商标，更易使相关公众产生混淆误认。

商标评审委员会、翁某服从原审判决。

经审理查明：

引证商标一“先科”（详见附图）由深圳市先科激光电某有限总公司于1985年8月3日申请注册，经商标局核准指定使用于国际分类第9类的激光电某放送机、激光电某唱片、数码激光唱机、数码唱片等商品上。注册号为382632。2004年2月24日，引证商标一被转让给深投公司。经续展，使用期限至2016年7月9日。

引证商标二“先科”（详见附图）由深圳市先科企业集团于2003年9月3日申请注册，经商标局核准指定使用于国际分类第9类的密纹光盘（可读存储器）、口述听写机、手提电某、照片晒印干燥设备、光学数据介质、集成电某、透明软片（照相）、电某、光电某等商品上。注册号为（略），使用期限至2015年7月13日。现引证商标二已转让至深投公司名下。

引证商标三“先科及图（指定颜色）”（详见附图）由深投公司于1995年5月2日申请注册，经商标局核准指定使用于国际分类第9类的计算机及其外围设备；音像设备；计算机控制设备装置；有、无线电某讯设备等商品上，1997年4月14日被核准注册，注册号为981958。经续展，使用期限至2017年4月13日。

争议商标“先科丽人x”（详见附图）由翁某于2004年8月19日提出注册申请，商标局于2006年9月7日核准注册，指定使用于第9类的假币检测器、视听教学仪器商品上，商标注册号为（略），商标专用期限至2016年9月6日。

2009年5月26日，深投公司对争议商标提出撤销注册申请，其主要理由为：引证商标的申请日期均早于争议商标，争议商标与引证商标近似，指定使用的商品类似，容易造成消费者混淆误认，构成近似商标。引证商标一于2002年被认定为驰名商标，应受到重点保护，争议商标是对深投公司具有较高知名度商标的恶意模仿复制。在争议裁定申请书中，深投公司列明了引证商标三的图样，并有关于引证商标三核定使用商品的记载，该核定使用商品与引证商标一、二不同。

在评审程序中，深投公司提交了如下证据：1、争议商标档案打印件；2、核准转让注册商标证明的打印件；3、被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标的证书复印件、被国家工商总局商标局认定为驰名商标的通知书复印件以及被评为十佳商标证明的复印件；3、深投公司商标使用许可合同复印件及申请人在《中国工商报》上发表的授权公告；5、深投公司在《中国工商报》上发表的打击侵权行为公告的打印件。

2010年11月25日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、争议商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫及含义等方面存在一定差别，二者指定使用商品在功某用途、销售渠道及消费对象等方面亦存在较大差别，未构成类似商品。深投公司关于二者指定商品构成类似商品的主张缺乏事实依据。争议商标与两引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。二、深投公司使用在激光电某放送机等商品上的“先科”商标于2002年3月被商标局认定为驰名商标，此项事实可作为该商标作为驰名商标受保护的记录予以考虑，但驰名商标系个案认定原则，深投公司仍需按照《商标法》第十四条的规定就本案争议商标提出注册申请前其商标使用、宣传持续时间、程度和地理范围等提供相应证据证明。依据深投公司提交的在案证据，尚无法认定其商标于争议商标申请日前仍构成驰名商标。加之争议商标与深投公司商标文字构成等尚存在一定差别，因而无法证明争议商标的注册易造成消费者的产源误认，损害其利益，从而违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、申请人称争议商标的注册违反了诚实信用原则的主张，因缺乏足够的事实依据，不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条之规定，裁定维持争议商标的注册。

深投公司不服被诉裁定，向一审法院提起行政诉讼，并补充提交了33份证据，其认可这些证据在评审程序中未予提交。在一审庭审程序中，深投公司明确其对《商标法》第二十八条规定有关的争议理由为引证商标二与争议商标构成类似商品上的近似商标。

以上事实有争议商标档案、引证商标档案、《注册商标争议裁定申请书》、深投公司在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

争议商标核定使用的假币检测器、视听教学仪器与引证商标二核定使用口述听写机、手提电某、光学数据介质等商品虽然均属于国际分类第9类，但是在产品属性、功某、用途、销售对象、销售渠道等方面均有一定的区别，不属于类似商品，故争议商标和引证商标二并未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

综上，深投公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳投资管理公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长岑宏宇

代理审判员焦彦

代理审判员刘庆辉

二○一一年十一月十八日

书记员张梦娇

引证商标二、引证商标三、争议商标（略）