上诉人北京美X信息技术有限公司（原审被告，反诉原告），住所地北京市X区X街X号院X号楼X层X室。

法定代表人杨XX，执行董事。

被上诉人北京讯腾伟业科技有限公司（原审原告，反诉被告），住所地北京市X镇X街X号X室。

法定代表人吕某，总经理。

委托代理人张跃超，北京市中银律师事务所律师。

上诉人北京美X信息技术有限公司（简称美X公司）因委托开发合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（简称原审法院）于2011年12月16日作出的（2011）海民初字第X号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2012年2月20日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

北京讯腾伟业科技有限公司（简称讯腾公司）（甲方）与美X公司（乙方）签订软件开发合同，该合同约定“甲方委托乙方开发触摸查询下载机平台软件；合同涉及费用总额为六万元，付款方式：合同签订后3日内，甲方向乙方支付合同金额10%预付款，项目需按附件约定的关键里程碑分3次验收，并在验收合格后分三次依次支付合同金额的30%、30%和20%给乙方，全部验收合格之后3日内支付合同金额的10%；验收期限为3日，验收合格，甲方应以书面方式签售并结清合同款项；合同涉及的相关程序、文件源代码的版权属甲方所有，乙方须无条件的将开发程序和源代码等提供给甲方，乙方不可将此代码销售、转让给第三方或做其他用途；合同履行期限按照附件规定的工作进度决定，经双方协商一致，可以延长该期限，无故延迟付款或延迟完工日期，每延迟一天，需向对方赔偿合同总金额的千分之六；延期超过15日的，甲方有权解除合同，并要求乙方返还甲方已支付的费用，同时要求乙方按照合同额的50%支付违约金，违约金不足以弥补损失，须就不足部分予以赔偿；乙方开发的软件程序不符合《产品功能需求书》要求或不能达到甲方对软件要求的一项或多项的，在甲方要求两次整改要求后，软件仍不能满足甲方要求的，则视为乙方无法按照合同约定完成软件开发工作，则甲方有权终止本协议，要求乙方返还甲方已经支付的费用，并要求乙方支付合同总额的违约金，违约金不足以弥补损失的，须赔偿相关损失；双方之间的任何通知或书面函件必须以中文写成，以传真、特快专递或电子邮件之形式发送至协议文首所示之地址”。双方另约定了各自的负责人分别为刘崇旺和杨XX。

2010年9月26日、2010年12月3日和2011年1月12日，讯腾公司分别向美X公司以汇款方式支付软件开发费六千元、三万元和六万六千元。

2011年10月31日，北京华夏万德商贸有限公司出具证某书，证某该公司按照讯腾公司指示向美X公司支付四万元，并由孙杰出具了收条，但其将日期错写成2010年1月24日。美X公司以孙杰并非该公司员工亦非其的委托收款人为由对此不予认可。讯腾公司并未提交该笔款项的银行对账单。

讯腾公司提交了美X公司向其最后发送的软件，美X公司称并非软件的最终版本，最终版本已提交给用户。讯腾公司对此不予认可。

讯腾公司提交了计算机软件著作权登记公告，该公告显示“登记号：x、软件全称：数字加油站高清下载系统、软件简介：数字加油站、版本号：V1.0、著作权人：崇峰（北京）触控科技有限公司、登记日期：X-X-X”。经询问，讯腾公司称此登记软件只是涉案软件的一部分。

美X公司提交了QQ记录等，如狼图腾与杨克宇（QQ：（略））的聊天记录中显示2011年7月4日13：30：30文件“中国华录高清加油站手机版V.1.0.1.rar”（14.4MB）已成功上传至服务器，我们将为您的好友保存7天；2011年7月4日13：30：57对方已成功接收了您发送的离线文件“中国华录高清加油站手机版V.1.0.1.rar”（14.38MB）。据此美X公司在原审庭审中称“中国华录高清加油站手机版V.1.0.1.rar”即为软件最终版本，用于证某已将开发软件最终版本交由最终用户，但经办人并未出庭作证。讯腾公司以未授权美X公司直接将软件交由最终用户为由对此不予认可。

以上事实，有讯腾公司提交的软件开发合同、支付凭证、证某、收条及原审法院庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为：

讯腾公司与美X公司所订软件开发合同依法成立，应属有效，对此双方应自觉履行合同规定的义务。美X公司收到软件开发费后，未及时向讯腾公司提交软件的最终版本，显属违约，应依法承担违约责任，该公司辩称否认违约，无事实与法律依据，原审法院不予采信，其反诉请求原审法院亦不予支持；双方所订合同亦应解除，讯腾公司要求返还开发费14.2万元，证某不足，原审法院不予全额支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第三百三十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起，解除讯腾公司与美X公司订立的合同；二、本判决生效之日起十日内，美X公司返还讯腾公司开发费十万二千元；三、驳回讯腾公司的其他诉讼请求；四、驳回美X公司的全部反诉请求。

美X公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、被上诉人原审中提交的证某四（软件光盘）及上诉人原审提交的证某一表明，上诉人已经按约定向被上诉人交付了开发的程序及源代码。并且被上诉人已经支付了《软件开发合同》和《项目二期开发协议》约定的费用，如果上诉人未按约定及时交付程序及源代码，被上诉人不可能支付约定的费用。二、被上诉人在2011年5月4日已对涉案软件做了著作权登记，登记号：x。原审法院认定上诉人未及时向被上诉人提交软件的最终版本没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人支付上诉人剩余款项9万元。

针对美X公司的上诉请求，讯腾公司口头答辩称：我方根据软件开发合同的约定支付了款项，但上诉人没有交付涉案软件，造成根本违约，给我方造成重大损失。我方虽已支付部分款项但并不意味着上诉人已向我方交付涉案软件，也不意味着我方已对涉案软件验收合格。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

在本院审理过程中，双方当事人对于原审判决查明的上述事实均无异议，本院予以确认。

在本案二审审理过程中，美X公司提交一份名称为“使用方在2011年3月使用上诉人开发的软件参加CCBN展”的网页打印页证某。美X公司称未在原审过程中提交该证某的原因系在原审过程中没有找到这份证某。

在本案二审审理过程中，双方当事人陈述以下意见：

1、美X公司对于原审判决认定美X公司收到开发费用后未及时向讯腾公司提交软件最终版本属于违约、美X公司与讯腾公司所订合同应予解除持有异议。同时，美X公司明确表示能够证某其按照合同约定向讯腾公司交付软件最终版本的证某为：1、讯腾公司原审中提交的证某四（软件光盘）；2、美X公司原审提交的证某一“刘崇旺”与“狼图腾”的QQ聊天记录中显示2011年1月21日14：47：08成功发送文件“华录项目源代码_v1.4.7_完整版归档.rar”（145.30MB）。美X公司称“狼图腾”系美X公司法定代表人杨XX的QQ名称，该聊天记录中的“华录项目”即指涉案软件，但认可没有证某证某。讯腾公司表示不认可美X公司原审提交的证某一的真实性，不认可“狼图腾”系美X公司法定代表人杨XX的QQ名称。

2、美X公司明确表示对于讯腾公司在原审过程中提交的软件开发合同的附件一至附件五无异议，认可存在上述5个附件，但主张软件开发合同还包括附件七，美X公司在原审过程中提交了附件七。另外，美X公司明确其要求讯腾公司支付剩余9万元款项包括软件开发合同的附件五中的总费用6万元和附件七中的总费用3万元。讯腾公司称软件开发合同仅包括附件一至附件五，没有附件七，不认可美X公司在原审过程中提交的附件七的真实性。

经查，美X公司在原审过程中提交的附件七名称为“单机版开发协议”，该协议落款处无任何签章和日期。

2011年11月16日，美X公司向原审法院提交质证某见，其中对讯腾公司原审提交的证某四光盘证某的质证某见为：“关联性不予认可，光盘里的软件是被告提供的软件版本，但不属于最终版本，软件也不存在质量问题”。

美X公司原审提交的证某一系2011年1月21日“刘崇旺”与“狼图腾”的QQ聊天记录的打印页。该聊天记录中显示2011年1月21日14：47：08成功发送文件“华录项目源代码_v1.4.7_完整版归档.rar”（145.30MB）。讯腾公司在向原审法院提交的质证某见中表示不认可该证某的真实性。

另查，讯腾公司与美X公司签订软件开发合同包含有附件，其中附件三涉及的总费用为42000元；附件五涉及的总费用为60000元。

上述事实，有原审过程中讯腾公司提交的软件开发合同附件及本院询问笔录等证某在案佐证。

本院认为：

美X公司在二审诉讼过程中提交的网页打印页证某不属于法律规定的新发现或因客观原因无法在举证某限内提供的“新证某”，本院不予采信。

根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人是否构成违约，即是否按照双方约定将符合合同约定的软件交付给被上诉人。

在本案二审审理过程中，美X公司明确表示能够证某其按照合同约定向讯腾公司交付软件最终版本的证某为讯腾公司原审中提交的证某四（软件光盘）及美X公司原审提交的证某一。根据查明事实，美X公司向原审法院提交质证某见中称讯腾公司原审提交的证某四光盘证某是其提供的软件版本，但不属于最终版本，因此，讯腾公司原审中提交的证某四并不能证某美X公司已向讯腾公司交付软件最终版本。美X公司原审提交的证某一系QQ聊天记录的打印页，讯腾公司在原审及二审过程中均对此证某的真实性提出质疑，在没有其他证某予以佐证某情况下，该网页打印页的真实性无法认定，故该证某不能证某美X公司已向讯腾公司交付软件最终版本。

关于美X公司称涉案软件开发合同还包括附件七一节，本院认为，美X公司原审过程中提交了“附件七”，但该附件中没有任何签章，讯腾公司对此亦不予认可，故现有证某不能证某涉案软件开发合同还包括附件七。

关于美X公司称讯腾公司已对涉案软件进行著作权登记说明美X公司已向讯腾公司交付最终版软件一节，本院认为，根据查明事实，计算机软件著作权登记公告显示的软件全称与涉案合同中的软件名称不同，登记的著作权人也并非讯腾公司，故该软件著作权登记公告不足以证某美X公司已向讯腾公司交付最终版软件。

综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。美X公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千五百七十元，由北京美X信息技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳），反诉费一千零二十五元，由北京美X信息技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费二千零五十元，由北京美X信息技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘海旗

代理审判员张晰昕

代理审判员刘永存

二○一二年五月十四日

书记员杨振中