上诉人（原某被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人原某某，该商标评审委员会某查员。

被上诉人（原某原某）腾讯科技（深圳）有某，住所（略）。

法定代表人马某，总经理。

委托代理人朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司法律顾问，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月16日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

第（略）号“搜搜腾讯旗下搜索网站SOSO及图”商标（简称申请商标）由腾讯科技（深圳）有某（简称腾讯公司）于2006年3月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2009年3月30日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。腾讯公司不服，向商标评审委员会某出复审申请。2010年12月27日，商标评审委员会某出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“搜搜腾讯旗下搜索网站SOSO及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），该决定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。腾讯公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：申请商标由中文“搜搜”、“腾讯旗下搜索网站”与外某字母“S”、“SOSO”以及图形构成，第（略）号“搜一搜”商标（简称引证商标）是单纯的中文“搜一搜”。将两商标比较，本案申请商标中的“搜搜”虽然与引证商标“搜一搜”在呼叫和含义上近似，但是申请商标还包含有“腾讯旗下搜索网站”和外某字母“S”、“SOSO”以及图形，二者在呼叫、外某、视觉效果上有某著区别。而且，腾讯公司的搜索网站的域名www.x.com已经被普通消费者知晓，域名中的“SOSO”与申请商标的中文“搜搜”读音相同，因此普通消费者施以一般注意力，能够区分提供申请商标或引证商标服务的主体。因此，申请商标在整体上与引证商标不近似，不易造成消费者的混淆、误认。商标评审委员会某定两商标构成近似的结论错误。

腾讯公司主张引证商标没有某入商业使用，是否有某名度的问题，不是判定申请商标与引证商标是否构成近似商标的法定理由。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会某出的第X号决定；二、商标评审委员会某新作出决定。

商标评审委员会某服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决，维持第X号决定。其主要上诉理由为：申请商标由汉字“搜搜”、“腾讯旗下搜索网站”及字母组合“x”构成，其中汉字“腾讯旗下搜索网站”位于商标整体的右下角，且字体较小。字母组合“x”整体未形成固定含义，且呼叫与汉字“搜搜”近似。申请商标的显著识别部分为汉字“搜搜”，引证商标由汉字“搜一搜”构成。申请商标的显著识别部分汉字“搜搜”与引证商标呼叫近似、含义近似。两者若同时使用在广告、会某等同一种或类似服务上，易使相关公众混淆。申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原某法院认为申请商标与引证商标在呼叫、外某、视觉效果上有某著区别，未构成近似商标，属于认定事实错误。

腾讯公司服从原某判决。

本院经审理查明：2006年3月30日，腾讯公司提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用在第35类“广告、数据通讯网络上的在线广告、商业管理和组织咨询、推销（替他人）、拍某、计算机数据库信息分类、计算机数据库信息编入、会某、计算机录入服务、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、计算机数据库信息系统化”服务上。

申请商标（略）

引证商标（见下图）的申请日为2004年3月26日。2007年7月28日引证商标获准注册，核定使用在第35类“广告、商业信息、商业管理咨询（顾问）、商业调查、职业介绍所、推销（替他人）、在通讯媒体上出租广告空间、人员招收、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、计算机数据库信息系统化、会某、通过计算机互联网进行人才信息发布、通过互联网进行商业信息代理、数据通讯网络上的在线广告”服务上，注册人为张逶，专用权期限至2017年7月27日。

引证商标（略）

2009年3月30日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成类似服务上的近似商标为由，决定：驳回申请商标的注册申请。

腾讯公司不服，向商标评审委员会某请复审。其主要理由为：申请商标与引证商标在构成要素及外某等方面均存在明显区别，不构成近似商标，应当准予核准注册。

2010年12月27日，商标评审委员会某出第X号决定。该决定认为：申请商标显著识别部分之一的文字“搜搜”与引证商标文字构成近似、含义近似。两者若共同使用在广告、会某等同一种或类似服务上，易使相关公众混淆。腾讯公司提交的证据不足以证明申请商标与引证商标可区分。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会某定：申请商标予以驳回。

在本案原某庭审过程中，腾讯公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务为同一种或类似服务。腾讯公司提出，其于2006年开始使用申请商标，用于腾讯旗下网站。虽然在行政程序中没有某交使用证据，但是属于公知事实，网民消费者都能认可。“搜”是可以公用的文字，用于帮助网民搜索。申请商标的识别部分有某部分，图形相当于两个靶标，图形与文字部分共同组成商标外某，同时还特别标注了腾讯公司的标志，消费者不会某淆。而且，腾讯公司的搜索引擎的域名用的就是“搜搜”。商标评审委员会某为腾讯公司陈述的是申请商标的含义，但是消费者使用时只会某观的注意中文部分，而不会某到其涉及的意义。

另查，腾讯公司于2005年获得x.com域名。

上述事实有某请商标和引证商标的商标档案、商标局作出的ZC（略）BHX号的《商标驳回通知书》、商标驳回复审申请书、商标评审委员会某出的第X号决定及当事人在商标复审阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有某规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第5条的规定，在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有某著特征进行审查判断。标志中含有某描述性要素不影响商标整体上具有某著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有某著特征。

本案中，申请商标标志由中文“搜搜”、“腾讯旗下搜索网站”与字母“S”、“SOSO”以及图形构成，“搜搜”与“S”、“SOSO”以及图形部分占整个商标标志的比例较大，故“搜搜”与“S”、“SOSO”以及图形均为申请商标的主要识别部分；而“腾讯旗下搜索网站”虽然字体较小，但其指明服务提供者的服务来源识别作用显著，对“搜搜”文字部分起到了足够的说明和补充作用，在判断申请商标显著特征时亦应当加以考虑。因此，申请商标标志与仅由中文“搜一搜”构成的引证商标标志相比较，在商标标志的构成要素、整体外某、呼叫等方面存在显著的区别特征，不易使相关公众产生混淆误认。同时，域名为x.com的腾讯公司搜索网站经过使用已在相关公众中产生了一定的知名度，申请商标标志中的“腾讯旗下搜索网站”亦能增强申请商标的显著性，使申请商标在整体上起到区分服务来源的作用。故申请商标与引证商标不构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，其注册并不违反《商标法》第二十八条的规定。第X号决定关于申请商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标的认定错误，本院予以纠正。

综上，原某判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会某上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会某担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会某担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周波

代理审判员万迪

二○一一年十一月一日

书记员陈明

书记员张林