上诉人（原审原告）钟某，男，汉族，X年X月X日出生，南宁焱本命年工艺饰品店业主，住（略）。

委托代理人毛某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京力量国际知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人邵某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京力量国际知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人于某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人钟某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，于某定期限内向本院提出上诉。本院于2011年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

申请商标系钟某于2007年7月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第（略）号“焱本命年”文字商标，指定使用于某14类玛瑙；宝石（珠宝）；人造宝石；项链（宝石）；手镯（珠宝）；装饰品（珠宝）；戒指（珠宝）；翡翠；玉雕；角、骨、牙、介首饰及艺术品等商品。

引证商标系第（略）号“焱本命年”图文商标，其申请日为2007年2月9日，经核准注册后其商标专用权期限自2009年11月21日至2019年11月20日止，商标注册号为（略），核定使用于某第14类玛瑙；护身符（珠宝）；银饰品；手镯（珠宝）；戒指（珠宝）；翡翠；玉雕；角、骨、牙、介首饰及艺术品；钟某商品。

2009年6月15日，商标局发出“商标驳回通知书”，驳回了申请商标的注册申请，其理由是申请商标与类似商品上在先注册的引证商标近似。钟某就该“商标驳回通知书”向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请，理由是引证商标属于某意抢注，钟某已经对引证商标提出异议，请求等待该异议审理之后再对申请商标进行审查。

2011年3月7日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2011〕第X号《关于某（略）号“焱本命年”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：钟某所述其对引证商标提出异议的情况并不构成中止审理的法定事由；申请商标与引证商标文字构成相同，若同时使用在玛瑙、人造宝石等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆、误认。综上，申请商标与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，决定驳回申请商标的注册申请。

钟某不服第X号决定提起诉讼。在诉讼中钟某认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标与引证商标均由汉字“焱本命年”组成，二者的字母组成、读某、排列顺序及字体均相同，且钟某对申请商标被驳回注册的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，故应认定申请商标与引证商标属于某用在相同或者类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请不应得到支持。因商标评审委员会驳回申请商标注册申请的理由为申请商标与类似商品上在先注册的引证商标近似，故商标评审委员会依据《商标法》第二十八条作出裁决，并无不当。钟某关于某证商标属于某意抢注且被诉决定违反《商标法》第一条的主张不能成立，其关于某案应等待异议裁决结果再作出处理的意见于某无据，亦不予支持。第X号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2011〕第X号《关于某（略）号“焱本命年”商标驳回复审决定书》。

钟某不服原审判决提出上诉，请求撤销原审判决和第X号决定，并在引证商标异议裁定作出后再就申请商标作出复审决定。钟某的主要上诉理由是：原审判决未对商标评审委员会驳回钟某中止审理请求是否有法律依据进行判决；原审判决未对商标评审委员会驳回中止审理请求是否违反《商标法》第一条进行判决；原审判决未对能否适用行政诉讼法关于某止的规定作出认定。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有第X号决定、申请商标及引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指比对商标的文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，申请商标与引证商标均由汉字“焱本命年”组成，申请商标与引证商标的字母组成、读某、排列顺序及字体均相同，且钟某对申请商标被驳回注册的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，故申请商标与引证商标已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。虽然钟某主张其已对引证商标的注册依法提出了异议，但由于某证商标系在先申请注册的商标，钟某并未提供有效证据证明引证商标已被撤销注册或已被驳回注册申请，故原审法院及商标评审委员会从本案的实际情况出发，未根据钟某的申请中止本案的审理并无不当。钟某的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。

综上，钟某的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由钟某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员袁相军

二Ο一一年九月二十七日

书记员崔馨娜