原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾宜兰县X镇X路X号。

法定代表人李某乙，董事长。

委托代理人李某丙。

委托代理人曾某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人刘某。

原告宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年11月29日作出的商评字[2011]第X号“关于第（略）号‘日日’商标驳回复审决定”（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2012年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月17日公开开庭审理了本案。原告宜兰公司的委托代理人李某丙，被告商标评审委员会的委托代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号决定系被告商标评审委员会针对原告宜兰公司就第（略）号“日日”商标（简称申请商标）提出的复审申请而作出的。该决定认定：申请商标与第（略）号“日日红x”商标（简称引证商标）相比，仅末尾少一“红”字，其文字组成、呼叫等方面近似，且含义未产生明显区别，二者应判定近似商标。两商标同时指定使用在米酒等相同或类似商品上，消费者在隔离观察且施以一般注意力的情况下，易引起混淆、误认。因此，申请商标与引证商标构成了使用在同一种或类似商品的近似商标。另宜兰公司未提交申请商标具有知名度并可以与引证商标相区分的证据。同时，商标评审以个案审查为原则，宜兰公司所援引的两商标获得注册的情况不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。

原告宜兰公司不服第X号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼。其诉称：首先，申请商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品的近似商标。申请商标与引证商标在音形义和整体构成等方面存在明显区X区别显而易见，引证商标有两个好要素，即“日”和“红”，双倍于叠字“日”组成的申请商标。其二，从含义上看，申请商标是重叠的“日”字组成，“日日”的意思就是“每一天，天天”，有着每一天都需要的寓意。引证商标则是三个汉字组成，包含了两个不同的汉字，其中一个，即“红”字与申请商标不同。引证商标还包含了对应的拼音字母组合，在构成上的区别显而易见，在读音和含义上的区别更加显著。“红”直接的含义代表一种颜色，在此取“红火、热闹”等含义，“日日红”整体组合就是“天天生意红火、买卖好”的意思，是商贸方面常用表示好兆头的用语。其三，从字形和商标整体外观上看，引证商标由汉字和对应的拼音共同组成，汉字在上、拼音在下，申请商标只有汉字，且两个“日”字排列规规矩矩、方方正正，挨得很近，相当于图形化，像一对眼睛，引证商标的汉字则是楷体，且各自独立，中间空格明显，因此从外观上的差别也相当明显。其次，对申请商标予以初步审定符合被告一贯的审查标准。原告在中国商标网进行初步查询，在相关的商品类别第29类商品上，查有不同权利人持有的第（略）号“日日”和第（略）号“日日红”商标注册并存。这两个商标和本案申请商标与引证商标文字完全相同。因此，该在先并存的案例，证明本案申请商标与引证商标的并存符合被告一贯的审查标准。综上，第X号决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。

被告商标评审委员会辩称：坚持第X号决定的观点，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。

本院经审理查明:

申请商标由宜兰公司于2009年3月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）”等。商标申请号为（略）。

引证商标于2002年8月6日向商标局提出注册申请，经核准注册后专用权至2013年8月6日，核定使用在第33类“酒（饮料）”等商品上。现注册人为张伟利。（以上各商标图样见本判决书附页）

2009年5月10日，商标局发出商标驳回通知书，认为申请商标与引证商标近似，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。后宜兰公司不服上述商标驳回通知书，向商标评审委员会申请复审，请求核准申请商标的注册。其称：申请商标与引证商标不构成近似商标，且先前就有“日日”和“日日红”商标在类似商品上共存的情况。同时经过多年的发展，宜兰公司的产品在消费者中已享有较高的知名度。2011年11月29日，被告商标评审委员会作出第X号决定。

庭审中，原告表示申请商标与引证商标的指定使用的商品构成相同或类似商品，并表示没有提交申请商标进行使用的证据。

上述事实，有申请商标和引证商标的商标档案，商标局商标驳回通知书，复审申请书以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

鉴于原告表示申请商标与引证商标的指定使用的商品构成相同或类似商品，经审查，本院仅对两商标是否构成近似标识进行评判。申请商标为两个汉字“日日”，引证商标为三个汉字“日日红”，两者均包含“日日”两字，后者在末尾仅多一“红”字，在文字组成、呼叫和整体外观等方面近似，应判为近似标识。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

另外，基于个案情况不同，其他商标共存的情况不能成为本案申请商标与引证商标不相近似从而能获准注册的当然理由。

综上，被告作出的第X号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。原告的诉讼理由缺乏事实与法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2011]第X号“关于第（略）号‘日日’商标驳回复审决定”。

案件受理费人民币一百元，由宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可于本判决书送达之日起三十内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长侯占恒

代理审判员董伟

人民陪审员申剑光

二○一二年四月二十五日

书记员李某乙帆