申请再审人（一审被告、二审上诉人)信阳源泰建筑有限公司。往所地：信阳市X路X号。

法定代表人朱某，该公司董事长。

申请再审人（一审被告）吴某，X年X月X日生，。

以上二申请人的共同委托代理人翟静静，河南冠南律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）信阳市X区新建经贸公司。往所地：平桥区新建居委会。

法定代表人贺某，公司经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）周某乙，男，X年X月X日生。

以上二被申请人的共同委托代理人王霞，河南申威律师事务所律师。

一审被告李某，男，40岁。

一审被告徐某，男，X年X月X日生。

以上二一审被告的共同委托代理人翟静静，河南冠南律师事务所律师。

申请再审人信阳源泰建筑有限公司（以下简称源泰公司）、吴某与被申请人信阳市X区新建经贸公司（以下简称新建公司）、周某乙及一审被告李某、徐某因买卖合同纠纷一案，本院作出(2009)信中法民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。源泰公司、吴某向河南省高级人民法院申请再审，该院作出(2011)豫法民申字第X号民事裁定，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人源泰公司、吴某的代理人翟静静、被申请人新建公司、周某乙的代理人王霞及一审被告李某、徐某的代理人翟静静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认某，1997年9月16日，郑州市X村民委员会(以下简称陈砦村X区振信建筑总公司郑州公司(以下简称郑州公司)签订一份建设工程施工合同，约定由郑州公司以包工包料的方式承建陈砦村的晨辉大厦；工程期限为1997年9月20日至1999年9月20日。在1997年5月1日郑州公司就下达了成立晨辉大厦施工指挥部和项目部经理部的通知；确定由被告吴某任指挥部副指挥长，主持管理项目经理部的全面工作；被告徐某任副经理，主持工程施工工作；被告李某任副经理，主管财务工作。

郑州公司与吴某、李某、徐某所代表信阳地区振信建筑总公司第二分公司(以下简称“二分公司)签订了一份内部承包合同，信阳地区振信建筑总公司作为监证单位在该承包合同书上加盖了印章。

1998年7月18日河南省信阳地区振信建筑总公司与郑州公司订立一份郑州晨辉大厦工程监管协议，约定：指挥部

从即日起改为河南信阳地区振信建筑总公司郑州公司工程经营部，负责全公司的具体工程经营管理，不再管理晨辉大厦项目部工作；总公司全权代替郑州公司负责晨辉大厦工程的现场施工、质安监督、工程质检验收等工作，如因此造成的一切责任和经济损失由总公司负责；在分配上，建设单位拨漱时由郑州公司开出票据，加盖财务公章，并由总公司总经警理或委托人签字，扣除应交费税外，其余直接划拨到总公司指定的基本帐户，该帐户由总公司派人管理，郑州公司提供手续协助。

1997年12月13日原告作为甲方与作为乙方的信阳地区振信建筑公司第二分公司郑州晨辉大厦项目部订立一份供货协议，约定，由原告供给乙方电镀锌管6m×48m×3m，价格为71.5O元／根；乙方验收后打收条，如有质量问题拒打收条，打收条后视为无质量异议；以收条为准结算，1998年元月15日前付10万元，其余下欠款1998年3月1日前付清；超期不付，乙方按月息千分之十五承付给甲方利息；此款如因其它原因乙方不能如期付款，由吴某经理私人付款。该协议的签字双方分别为甲方周某乙，乙方吴某。之后，原告向晨辉大厦工地供应了价值434900.50元的钢管，该工地的收料人及徐某均向原告出具了相应的收到条。除已付部分货款外，还下欠189273.3O元，2003年11月21日，被告吴某代表欠款方与原告订立一份协议，约定由被告把一辆车号为豫x桑塔纳2000型轿车(车主为王年来)交给原告管理使用，并联系出售，所卖的车款抵付欠原告的钢管款及利息。庭审中，经对帐，原告把诉讼请求变更为，要求被告偿付钢管款173353.3O元及利息317815.48元。同时，原告称豫x号车折价26000元已抵利息了，被告徐某予以认某。

2001年9月12日，陈砦村作为甲方，振信公司作为方，郑州北晨房地产开发有限公司(以下简称“北晨公司”)

作为甲方担保人，三方签订一份《合同解除协议》，该协议主要内容为：甲方欠的工程款经双方核对后于2003年2月前还完，由北晨公司担保，双方凭有效财务手续结算，任何人结算无效。该协议生效后，原陈砦村与吴某、徐某、李某签订的工程交接协议同时废止。

源泰公司2001年11月18日向北晨公司发函称振信公司于2000年4月28日与行政主管部门即信阳市农业扶贫开发办公室脱勾后，经改制重组，更名为信阳源泰建筑有限公司。2003年3月6日和9月1日源泰公司两次给陈砦村、北晨公司发函称，晨辉大厦工程款必须由源泰公司依财务部门的合法手续结算，任何单位和个人不得同陈砦村结算和借款，晨辉大厦工程涉及的债务，由源泰公司负责向项目部清理偿还。

1999年5月5日信阳市扶贫办下达了“关于改变振信公司郑州公司管理体制的通知”，即：郑州公司由扶贫办直接管理，该公司现有名称、机某、人员保持不变，业务受振信公司指导。1999年6月18日郑州公司变更为振信公司郑州鸿鑫建设公司，并于同年7月1日领取了企业法人营业执照。该公司已于二00三年四月六日被注销。还查明，诉讼过程中被告方没有提供第二分公司依法办理营业执照的证据。

另查明，原信阳地区振信建筑总公司因信阳地区撤地设

币，该公司更名为信阳市振信建筑总公司，后因改制于2000年9月又更名为信阳源泰建筑有限责任公司。还查明，2005年1月11日原告诉至本院要求被告支付钢管款及利息，后本院根据原、被告双方要自行协商为由裁定中止诉讼，2006年6月25日原告以双方达成协议，和解处理此事为由提出撤诉申请，本院于2006年6月26日作出(2005)平民初字第X号民事裁定书，裁定准许原告撤诉。后原、被告双方协商未果，2008年4月3日原告又诉至本院要求被告支付钢管款及利息。

原告认某，信阳地区振信建筑总公司郑州公司以包工包料形式承建郑州市X村委的晨辉大厦后，又以内部承包的方式把该工程转包给信阳地区振信建筑总公司第二分公司，双方订立相应承包合同，并且信阳地区振信建筑总公司作为监证单位在该合同上盖章，信阳地区振信建筑总公司对以吴某、李某、徐某为主作为其公司的分公司即第二分公司承建晨辉大厦的事实是明知的。在施工期间，被告吴某又以第二分公司的名义与原告订立了购买钢管协议，被告吴某以第二分公司的名义与原告订立协议的行为对于原告而言构成了表见代理；被告吴某在协议中对付款义务中的承诺应视为吴某个人的保证。原告履行了合同义务后，被告源泰公司应当履行给付货款的义务，否则应当承担相应的民事责任。

我国公司法第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机某申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因振信公司是源泰公司的前身，依照公司法的规定，源泰公司应当对振信公司的权利义务予以承继，所以第二分公司的合同义务应由源泰公司承担，故被告源泰公司关于本案债务与其公司无关的辩称理由不成立。

对于被告源泰公司提出原告的起诉已超过两年诉讼时效的辩称意见。根据原告提供的证据证明原告一直在主张权利，即被告方在陆续付款，直到2003年11月21日被告吴某就剩余部分货款与原告周某乙订立了一份协议以及后来的提起民事诉讼、撤诉等行为应视为诉讼时效的中断，所以原告的起诉来超过诉讼时效。对于利息的请求，由于中途吴某把予x号轿车以26000元的价格抵货款，故利息应分段计算。故判决：一、被告源泰公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告信阳市X区新建经贸公司和周某乙货款147353.30元及利息(分别为：以173353.30元为本金从1998年3月1日始按月息15％。计算到2003年11月21日，以147353.30元为本金从2003年11月22日始按月息15％。计至判决确定的还款之日止)；二、被告吴某对上述偿还货款本息的义务承担连带清偿责任；三、驳回原告要求被告徐某、李某承担责任的诉讼请求。

信阳源泰建筑有限公司上诉称，本案为买卖合同关系，

原审混淆责任主体。一是1997年12月31日的《供方协议》没有上诉人的印章，没有法人代表签字，上诉人也没有授权吴某签订此协议，二是该协议吴某、代表的甲方就是吴某、李某、徐某，并非代表源泰公司。三是长达八年周某乙从未找过上诉人结帐或要钱，证明上诉人跟此买卖合同无关。原审认某“吴某以二分公司的名义与原告订立协议的行为对原告而言构成表见代理，”判决上诉人承担责任错误。一是吴某是以个人名义并没以二分公司名义与被上诉人订立协议。二是“供方协议’’显示乙方为“信阳地区振信建筑分公司郑州晨晖大厦项目部”，吴某的行为构我所谓代理，被代理人应为二分公司郑州晨晖大厦确部、该项目部实为吴某、李某、徐某三人合伙，如表见代理成立的话，也仅代理其三名合伙人；三是原告在诉状中及开庭中均未提到表见代理一语，原审将吴某的行为定性为表见代理不当，判决李某、徐某不承担责任错误，程序违法。一是严重超审限；二是未经调解，粗暴判决。请求改判。

信阳市X区新建经贸公司答辩称，原判没有混淆责任

主体，判决上诉人承担责任正确，吴某以二分公司的名义

与原告订立购买钢管协议的行为是职务行为，对原告而言构

成表见代理，二分公司不具备法人资格，民事责任应由公司

承担；至于项目部即二分公司是否为吴某、李某、徐某

入股承包，权、责、利是否由该三人承担，则是二分公司与

振信公司(后变为源泰公司)之间的对内责任问题，与上诉人对外承担偿还责任不是一个法律关系，原判李某、徐某不承担责任正确，请求维持。

吴某经合法传唤未到庭应诉。

经审理查明，原审认某的事实正确。

本院认某，源泰公司的前身河南省信阳地区振信建筑总公司郑州公司承包了郑州金水区X村的晨晖大厦后，又与吴某、李某、徐某所代表振信建筑总公司二分公司签订内部承包合同，总公司作为监证单位在合同上加盖印章、并与郑州公司订立郑州大厦工程监管协议，约定总公司全权代替郑州公司负责晨晖大厦工程的施工，质安监督、工程验收工作等，财务由总公司管理控制。在施工期间，吴某以第二分公司的名义与上诉人签订《供方协议》虽然没有加盖总公司印章，也无法人代表签字，但吴某作为该项目经理，主管全面工作，以二分公司名义与被上诉人签订的购买钢管协议的行为属职务行为，因二分公司不具备法人资格，依据《公司法》第十四条之规定，其民事责任由公司承担，原判上诉人承担此笔欠款偿还义务主体正确，至于项目部即二分公司为吴某、李某、徐某内部承包、则是该三人即二分公司与总公司内部责任问题，可另行解决，上诉人诉称原判混淆主体，判决上诉人承担责任错误的理由不能成立，本院不予支持；由于上诉人应对外承担责任，原判李某、徐某在本案中不承担责任也是正确的。综上，原判认某事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8130元由上诉人负担。

源泰公司、吴某再审称：再审被申请人从申请再审人处所借的款项、物品等足以抵消申请再审人应偿还的欠款，申请再审人享有法定抵消权。而且，申请再审人吴某应承担一般保证责任，且保证期间已经经过，依法被免除保证责任，不应当继续对振信公司的欠款承担清偿责任。请求：1．依法撤销信阳市中级人民法院作出的(2009)信中法民终字第X号民事判决书，依法撤销信阳市X区人民法院作出的(2008)平民初字第X号民事判决第一项和第二项内容。2．依法改判，驳回被申请再审人的诉讼请求或发回重申。3．一审、二审及再审诉讼费及其他费用由再审被申请人承担。

新建公司、周某乙辩称，申请再审人主张的款物不属予法律规定的新证据，所举证据不符合行使法定抵消权情况，依法不应抵消。吴某应承担连带保证责任。请求驳回申诉，维持原判。

再审中各方没有提供新的证据。查明事实与原判认某基本事实相同。

本院再审认某，1、行使抵消权的问题。因申请再审人源泰公司、吴某在原审中并未提出行使抵消权的请求，原审对此也未作出处理；又因本案再审适用的是终审程序，对原审未做处理的情况直接处理，损害当事人的诉权，违反法律规定。所以，源泰公司、吴某有证据，可另行主张权利，本案不予处理。2、担保性质问题。因吴某在供钢管协议中承诺，“如因其它原因乙方不能如期还款，由吴某经理私人付款”。此约定明显反映出，在源泰公司到还款期限没有付款，就由吴某付款。并非源泰公司不能还款，吴某承担担保责任。因此，吴某的行为不符合一般担保的规定。原审认某吴某承担连带责任，并无不当。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回申诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长刘江平

审判员王明安

审判员马宣林

二0一二年五月十五日

书记员韩洋