原告郑某（反诉被告），男，19XX年X月X日生，汉族，江苏省X市X村民，住（略）。

委托代理人XXX,XXX，陕西XX律师事务所律师。

被告陕西XX装饰工程有限责任公司（以下简称陕西XX公司）（反诉原告），住所地：西安市X区X号楼X室。

法定代表人XXX，该公司总经理。

委托代理人XXX，陕西XX律师事务所律师。

第三姚XX，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省XX市X村民，住（略）。

原告郑某与被告陕西XX公司、第三人姚XX装修装饰合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人，第三人姚XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告郑某（反诉被告）诉称，2011年4月底，其与被告商定：被告愿将其承包的田某公寓九锦汽车用品广场中厅、东西南北大厅铝塑板装饰工程部分项目转包给原告，双方并签订了转包合同。合同对施工内容、施工期限、付款方式等作了详细的约定。在施工过程中，双方还增加了部分工程项目和零星工，其与第三人姚XX严格按合同约定合伙完成了被告交给的所有项目，并如期验收交工，产生劳务款352105元，被告仅支付了原告240000元，余款经原告多次催要无果，遂诉至法院请求被告支付原告劳务款、违约金及因被告逾期支付劳务款的利息共计128652.36元。

被告陕西XX公司（反诉原告）辩称，2011年5月其与姚XX签订了田某公寓九锦汽车用品广场中厅、东西南北厅铝塑板装饰工程。随后姚XX、郑某进入工地施工，原告要求被告采购铝塑板180张，实际正常消耗仅使用了140张，致40张铝塑板无法使用浪费，按合同约定对此原告应承担责任；合同约定平面墙铝塑板装饰面外加50MM铝方通，在施工中原告并未增加，对此部分工费应从合同约定劳务款中扣除。原告未在约定的合同期交工，造成延误工期44天，原告应承担每日工程总造价的5%违约金。加之原告施工的圆柱、圆弧存在严重的质量问题，原告应承担因此造成的全部损失。原告在施工中产生的垃圾未清理，且在工地打架，按合同应承担垃圾外运费及因打架扣减1万元作为打架处罚。因其与原告合同工程造价为337270元，已付原告及第三人共计240000元。现反诉原告请求赔偿因延误工期、工程质量不合格、浪费材料等给其造成损失150000元。

第三人姚XX陈述，其与被告于2011年5月签订合同属实。在施工过程中，双方在合同外又增加了部分零星工程亦属实。其与郑某合伙共同按合同约定将被告所交办的所有工程完成后已于合同约定的交工时间由第三方田某公寓九锦用品广场及被告共同验收后不久已投入使用至今。2011年12月18日双方对工程量及劳务款进行了决算，确定劳务款为337270元，但有合同外增加的少部分活计14835元未结算，已付原告及第三人计240000元，余款104945元被告拒不支付。在施工中，合理利用材料，不存在浪费板材问题；因被告临时增加部分零星工程，不存在延误工期问题；被告的行为已构成严重违约，请求法院支持原告的诉讼请求，驳回被告的无理反诉之诉请。

经审理查明，2011年5月5日第三人姚XX与被告签订合同一份，甲方为被告，乙方为郑某；但在合同上落款签名的是被告法定代表人张旭华、乙方代表姚XX。合同约定：被告将田某公寓九锦汽车用品广场中厅、东西南北大厅铝塑板装饰工程项目委托给郑某、姚XX进行施工。合同对开工、竣工时间作了明确的约定，并对施工内容、施工期限、付款方式等作了的约定。而后，郑某、姚XX着手施工严格履行装修装饰义务。在本案审理中，第三人姚XX认为其与原告系合伙关系，案件的处理结果与其有利害关系为由，主动申请参加本案诉讼。经查，郑某与姚XX确系合伙关系。在合同履行过程中，被告项目部分别于2011年5月25日、6月19日、6月27日、7月7日、7月10日、7月23日等多次向原告及第三人出具书面增加具体零星工程的通知，但对增加部分工程未约定交工期限，原告及第三人亦按被告增加工程量的要求完成工程进度。于2011年8月1日竣工，交被告验收。又查，2011年10月18日田某公寓九锦汽车用品广场（案外人）已正式开业投入使用至今。另查，被告认可合同劳务款337270元，已付原告及第三人共240000元。庭审中，原告及第三人均认为有少部分增加的零星活计14835元未结算在337270元当中，合计总劳务款为352105元，并提供相应的证据。原告遂诉至法院请求支付下欠劳务款、违约金及逾期支付劳务款的利息共计128652.36元。后原告变更诉讼请求为劳务款104945元、违约金17497.25元、利息4414.69元共计126856.69元。庭审中，被告提起反诉，认为原告及第三人存在延期交工、浪费板材、工程质量不合格等违约行为给其造成经济损失150000元，应由被反诉人承担。被告在反诉中坚持申请对工程质量进行鉴定，经（2012）长民初字第X号驳回鉴定通知书以该工程已投入使用近半年为由驳回其申请后，被告提起复议坚持请求鉴定，本院（2012）长民初字第X号驳回复议通知书驳回其复议申请，维持原通知。被告反诉称浪费板材一节，原告及第三人否认，被告亦未提供充分证据加以证明。

以上事实，有双方当事人陈述、合同等证据、谈话笔录及庭审笔录等在卷，并经当庭予以佐证。

本院认为，原告及第三人合伙为被告公司实施装修工程，且该工程已完工并经被告验收，交由第三方（田某公寓九锦汽车用品广场）投入使用近半年，应视为工程合格。庭审中，对总劳务款为352105元，经本院查证属实，被告已付原告及第三人计240000元，故被告就剩余款项112105元应按约及时支付原告及第三人。但原告只主张104945元，依法予以准许。原告对违约金及利息的主张，因合同存在瑕疵，故其主张依法不予支持。本案中，涉案工程已投入使用，故被告提出质量不合格的理由，依法不能成立。被告称存在延期交工一节，因双方在履行协议中，对部分工程量变更及增加，但对变更及增加工程量的完工期限并未约定，况且双方所签合同属无效合同，故被告称延期交工的反诉请求，依法不能成立。被告称存在浪费板材一节，对此原告及第三人否认，被告未提供充分证据加以证明，故其反诉主张依法不能成立。被告称原告在施工中产生的垃圾未清理造成其损失一节，因双方在合同中未约定有关垃圾清理事宜，故其反诉主张依法不能成立。庭审中，被告认为原告与第三人在施工当中打架，违反双方合同约定应扣除打架10000元作为处罚款。因合同中的该条款违反法律规定，亦属无效，故被告反诉之主张依法不能成立。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：

一、被告陕西XX装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告郑某、第三人姚XX劳务款104945元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告郑某其余诉讼请求。

三、驳回被告陕西XX装饰工程有限责任公司反诉之诉讼请求。

本案案件受理费2873元，原告已预交，由原告承担273元，被告承担2600元。被告将其承担的受理费在给付上述款项时一并支付原告；本案反诉受理费1650元，被告已预交，由被告承担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长商志钢

代理审判员马越

人民陪审员马荣军

二一二年五月十五日

书记员柳虹