上诉人（原审原告）深圳发展银行股份有限公司，住所地广东省深圳市X区X路X号。
法定代表人肖某，董事长。
委托代理人刘戈，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人苏国宝，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某某，该委员会审查员。
原审第三人华某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人深圳发展银行股份有限公司（简称深圳发展银行）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月15日受理本案后，依法组成合某庭进行了审理。2011年3月7日，上诉人深圳发展银行的委托代理人苏国宝，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某某到本院接受了询问。原审第三人华某经本院合某传唤，书面表示不参加本案询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“发展卡”商标（简称复审商标）专用权人为深圳发展银行。2005年12月12日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了华某以复审商标连续三年停止使用为由提出的撤销申请。经审查，商标局于2007年3月26日作出撤（略）号决定，驳回华某的撤销申请，复审商标继续有效。华某不服，于法定期间内向商标评审委员会申请复审。2010年6月7日商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“发展卡”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定）：撤销复审商标。
北京市第一中级人民法院认为，本案争议焦点在于深圳发展银行提供的证据能否证明复审商标在2002年12月12日至2005年12月11日期间进行了真实使用。本案中，复审商标指定使用于第9类的智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上。但是深圳发展银行在评审程序提供的证据仅仅体现了复审商标在其非指定使用的金融事务服务、信用卡服务等服务上的使用情况，而不能证明复审商标在其指定使用的第9类的智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上存在使用行为。商标评审委员会认为无法认定在2002年12月12日至2005年12月11日期间复审商标在智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上进行了真实、合某、有效的商业使用并无不当。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华某民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
深圳发展银行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，由商标评审委员会重新作出审查并承担本案诉讼费。其上诉理由是：1、深圳发展银行在评审程序中提交的证据足以证明复审商标在核定使用商品上存在使用行为。深圳发展银行所发行的“发展卡借记卡”、“发展卡信用卡”本身即为磁性识别卡和智能卡（集成电路卡），复审商标使用在各种银行卡上和商业活动中，可以起到识别银行卡来源的作用，属于商标性使用，即使构成使用在第36类信用卡服务上，也是不与在第9类智能卡等商品上使用相矛盾，而是一种使用上的竞合。并且在一审程序中所补充提交的证据也能证明复审商标在第9类商品上进行了使用。一审法院认定事实和适用法律均存在错误。原审第三人华某同意深圳发展银行的上诉意见。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，1999年8月2日，深圳发展银行向商标局申请注册复审商标（见下图）。2001年1月21日，复审商标获准注册，核定使用商品为第9类的“智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡”商品上，专用权期限自2001年1月21日至2011年1月20日。
复审商标（略）
华某依据《中华某民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项的规定，以连续三年停止使用为由，申请撤销上述商标。商标局于2005年12月12日受理后，通知深圳发展银行提交其在2002年12月12日至2005年12月11日期间使用该商标的证据材料。深圳发展银行在规定期限内向商标局提交了相关证据材料。商标局于2007年3月26日作出撤（略）号决定：深圳银行提供的商标使用证据有效，驳回华某的撤销申请，复审商标继续有效。
华某不服商标局的上述决定，在法定期间内，向商标评审委员会申请复审，复审理由为深圳发展银行提供的商标使用证据不能证明其在第9类磁性识别卡等商品上使用了复审商标。深圳发展银行答辩理由为：银行发行的借记卡、信用卡本身就是智能卡、磁性识别卡，而深圳发展银行提供的证据材料表明其将复审商标使用在借记卡、信用卡上，深圳发展银行从2002年12月12日至2005年12月11日期间在磁性识别卡等商品上使用了复审商标。深圳发展银行提交了以下证据：
1、2003年深圳发展银行在《证券时报》、《深圳商报》上就发展卡所作的广告宣传复印件；
2、深圳发展银行发行的发展卡借记卡、信用卡样卡及开立个人银行账户申请书原件；
3、2002-2004年间深圳发展银行举办的活动宣传原件；
4、深圳发展银行印制的发展信用卡办卡申请表原件及发展信用卡市场营销手册、发展信用卡用户指南原件；
5、深圳发展银行营销活动照片及2005年深圳发展银行之发展信用卡客户额函件复印件；
6、深圳发展银行网站、上海市民服务信息网等网站有关发展卡的介绍材料复印件。
商标评审委员会于2010年6月7日作出第X号决定，认定：第9类商品中的磁性识别卡本身即为消费者购买的对象，指定使用于第9类磁性识别卡商品上的商标是为了区别不同的磁卡商品生产者；而第36类信用卡服务的重要载体之一虽为磁性识别卡，但作为银行金融机构的深圳银行提供该种磁卡及消费者持有该种磁卡并非是为了获取销售磁卡的利润或以单纯拥有该种磁卡为目的，而是为了提供该种磁卡所代表的金融服务及获取该种服务。故第36类信用卡服务等服务与第9类磁性识别卡等商品未构成相同或类似商品与服务，不能将复审商标在第36类信用卡服务上的使用证据作为其在第9类磁性识别卡等商品上的使用证据。本案中，深圳发展银行提交的在案证据中虽有显示复审商标，但上述证据中对复审商标的使用是用来识别深圳发展银行所提供的金融服务，而非用来识别磁性识别卡本身，故深圳发展银行在案提交的使用证据均是其复审商标在第36类金融事务服务、信用卡服务等服务上的使用证据，而非在第9类磁性识别卡等商品上的使用证据，进而无法认定在2002年12月12日至2005年12月11日期间复审商标在磁性识别卡等商品上进行了真实、合某、有效的商业使用。综上，商标评审委员会决定：撤销复审商标。
在一审法院审理本案过程中，深圳发展银行补充提交了如下证据：发展卡宣传单、卡片设计规格单、价格标准表；华某提交了如下证据：第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号商标档案；第（略）号“世纪通宝”商标初步审定公告，在商标评审阶段均未向商标评审委员会提交，上述证据并非第X号决定的作出依据，与对该决定的合某性审查缺乏关联性，一审法院不予采纳。
以上事实，有复审商标档案、撤（略）号决定、第X号决定、华某在评审程序中提交的撤销注册商标复审申请书、深圳发展银行在评审程序中提交的答辩书及证据材料、撤销注册复审答辩通知书、商标评审案件证据交换通知书及各方当事人陈述在案佐证。
本院认为，《商标法》第四十四条第（四）项和《商标法实施条例》第三十九条第二款规定，连续三年停止使用注册商标的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起两个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。上述规定的目的，是为了督促商标权人对于其注册商标在核定使用的商品或服务上的实际使用，从而发挥商标的实际效用，防止浪费商标资源，但并不包括在其他商品或服务上的使用。
本案中，深圳发展银行在评审程序提供了《证券时报》、《深圳商报》上的广告宣传，发展卡借记卡、信用卡样卡及开立个人银行账户申请书，深圳发展银行举办的活动宣传，深圳发展银行印制的发展卡信用卡办卡申请表及发展卡信用卡市场营销手册，发展信用卡用户指南，深圳发展银行营销活动照片及2005年深圳发展银行之发展信用卡客户额函件，深圳发展银行网站、上海市民服务信息网等网站有关发展卡的介绍材料等证据，上述证据的形成时间均是在2002年12月12日至2005年12月11日期间，但是上述证据仅仅体现了复审商标在金融事务服务、信用卡服务等服务上的使用情况，而非复审商标在其核定使用的第9类的智能卡（集成电路卡）、磁性识别卡商品上的使用。虽然发展卡借记卡、发展卡信用卡本身即为磁性识别卡和智能卡（集成电路卡），但是深圳发展银行向消费者发行发展卡借记卡和发展卡信用卡，由消费者进行使用，仅是深圳发展银行向消费者提供卡片本身所蕴含的金融服务的过程，并不能达到有效地使消费者区别借记卡、信用卡本身商品来源的功效，从而实现复审商标在第9类磁性识别卡、智能卡（集成电路卡）上的商业使用。因此，深圳发展银行提供的证据并不能证明在2002年12月12日至2005年12月11日期间复审商标在磁性识别卡、智能卡（集成电路卡）商品上进行了真实、合某、有效的商业使用，原审判决及第X号决定的认定正确，深圳发展银行的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，深圳发展银行的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华某民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由深圳发展银行股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳发展银行股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员陶钧
二○一一年七月八日
书记员张梦娇
