上诉人（原审原告）北京京西风光旅游开发股份有限公司百花出租汽车分公司，住所地略。

负责人高某，经理。

委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京京西风光旅游开发股份有限公司法务代表，住（略）。

委托代理人李弘晟，北京市方正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）王某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。

委托代理人何某，男，X年X月X日出生，汉族，北京博众友联人力资源管理顾问有限公司职员，住（略）。

上诉人北京京西风光旅游开发股份有限公司百花出租汽车分公司（以下简称百花分公司）与上诉人王某因合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）门民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年2月2日受理后，依法组成由法官杨某担任审判长，法官张寒松、刘某参加的合议庭，于2012年2月29日、2012年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人百花分公司的委托代理人杨某某、李弘晟，上诉人王某及其委托代理人何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

百花分公司在一审中起诉称：2008年6月17日，百花分公司与王某签订《承包营运合同书》，约定由王某承包经营百花分公司一辆出租车，如果发生交通事故，由王某承担应由自身承担的责任部分。同日，双方又签订《补充协某》，约定因交通事故造成的经济损失总额超过保险公司赔付的部分，由王某个人承担。2010年3月17日，王某驾驶出租车与他人车辆发生事故，经交通队认定王某负全某。百花分公司经法院判决承担赔偿责任，在保险赔偿之外另支付了274528元赔偿金。现百花分公司起诉要求王某按照承包合同及补充协某的约定给付百花分公司垫付的赔偿款274528元，并承担本案诉讼费。

王某在一审中答辩称：王某与百花分公司之间存在劳动合同关系，本案交通事故系王某履行职务时发生，百花分公司作为出租车公司，应自行承担营运风险，且百花分公司投保的商业险保险金额过低。王某不同意百花分公司的诉讼请求。

一审法院审理查明：2008年6月17日，百花分公司与王某签订《劳动合同书》。同日，双方签订《承包营运合同书》，约定由王某承包百花分公司车牌号为京x的伊兰特小型出租汽车一辆用于营运，期限为自2008年6月17日起至2010年6月16日止，王某每月交纳承包定额3100元。该合同书第12条第1项约定，百花分公司“有权行使企业经营管理权，承担经营主要风险和相应的法律责任”；第13条第10项约定，王某“承担责任交通事故应由自身承担的责任部分”。双方同时签订了《补充协某》一份，在该补充协某“（七）交通违章及事故”第3项约定，因交通事故造成的经济损失总额超过保险公司赔付的部分，以及保险公司不予理赔的部分，均由王某承担。

2010年3月17日22时5分，王某驾驶京x车与案外人田某驾驶的京x宝马迷你轿车发生交通事故，经北京市公安交通管理局认定，王某负全某。事故亦导致案外人胡某某人身和财产损失。经北京市X区人民法院判决，在保险公司赔偿责任以外，百花分公司及其总公司北京京西风光旅游开发股份有限公司赔偿田某、胡某某各项损失共计274528元，该款均由百花分公司实际支付。

另查，京x车全某保险由百花分公司负责办理，百花分公司未就此与王某进行协某。百花分公司为京x车投保了交强险、第三者责任保险和其他几项保险，第三者责任保险的保险金额为10万元。

再查，王某于2003年12月从其他单位办理了退休手续。

一审法院庭审中，百花分公司认可与王某签订《劳动合同书》并向其支付工资和保险补贴，但不认可双方之间存在劳动关系或雇佣关系。

上述事实，有《劳动合同书》、《承包营运合同书》、《补充协某》、北京市X区人民法院（2010）西民初字第X号和第X号民事判决书、执行和解协某、协某、交款通知书、交费票据、支出凭单、费用审批单及当事人陈述在案佐证。

一审法院判决认定：双方对王某在承包营运期间发生交通事故、百花分公司支付赔偿款274528元的事实均无异议，本案争议焦点为：一、百花分公司与王某之间是否存在雇佣关系；二、王某是否应当支付百花分公司赔付第三人的全某赔偿款。

根据查明的事实，王某系其他单位退休人员，但百花分公司与王某签订《劳动合同书》，且王某系百花分公司员工这一事实已经人民法院生效判决书予以确认，故百花分公司关于其与王某不存在雇佣关系的主张，该院不予认可，双方之间存在雇佣关系。王某在履行职务过程中未能严格遵守道路交通法规导致发生交通事故，给百花分公司造成了经济损失。百花分公司在对外承担赔偿责任后有权向王某追偿。但百花分公司系出租车公司，因出租车发生交通事故所产生的赔偿责任，属于其主要营运风险。百花分公司虽与王某签订《补充协某》，约定“因交通事故造成的经济损失总额超过保险公司赔付的部分，以及保险公司不予理赔的部分，均由王某承担”，但《承包营运合同书》中亦约定百花分公司“承担经营主要风险和相应的法律责任”，且营运出租车的相关保险均由百花分公司办理，其在办理保险时并未与王某进行协某，共同确定保险金额，故百花分公司通过《承包营运合同书》和《补充协某》，将自己作为雇佣单位的营运风险约定全某由雇员承担，有失公平，亦不符合合同法关于双方协某、平等原则及公平原则。故对该补充协某第（七）部分第3项之条款，该院不予认可，王某应承担适当赔偿责任。百花分公司要求王某给付百花分公司赔付第三人的赔偿款的主张，对合理部分予以支持，超出部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条的规定，判决如下：一、王某于判决生效之日起十日内赔偿百花分公司八万二千三百五十八元，二、驳回百花分公司的其他诉讼请求。

百花分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令王某支付百花分公司274528元。其主要理由是：百花分公司与王某之间是承包合同关系，在《承包营运合同书》及《补充协某》中约定了因交通事故造成的经济损失总额超过保险公司赔付的部分，以及保险公司不予理赔的部分，均由王某承担。王某与他人发生交通事故，且负事故的全某责任，属于重大过失，应该承担事故受害人的全某损失，百花分公司已向事故受害人垫付了事故赔偿款，按照百花分公司与王某的约定，王某应全某给付百花分公司垫付的赔偿款。

百花分公司未向本院提交新证据。

王某针对百花分公司的上诉意见答辩称：王某与百花分公司之间是劳动合同关系。在交通赔偿案件中王某并未作为共同被告，现百花分公司要求王某承担责任无依据。《承包营运合同书》是一种格式合同，《承包营运合同书》约定自身承担责任的部分对出租车司机是不公平的。如果这样的话，应当与司机协某保险额度，王某在2005年与百花分公司签订《劳动合同书》和《承包营运合同书》时缴纳了1万元的风险保证金，此保证金的目的就是在车辆发生事故造成损失的情况下，王某在1万元之内承担责任。

王某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，或改判驳回百花分公司的诉讼请求。其主要理由是：王某与百花分公司之间是劳动合同关系，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。交通事故赔偿的案件未将王某列为第三人参加诉讼，交通事故赔偿案件判决后百花分公司未上诉，说明其愿意承担赔偿责任，且认为不用王某承担赔偿义务。

王某向本院提交以下证据：1、2005年双方签订的《营运任务承包合同补充内容》。证明1万元的保证金在发生以下几种情况下使用，其中包括了车辆发生事故，保险公司不承担的由王某承担，王某承担的责任以1万元为限。2、1万元的收据。证明百花分公司收取了王某1万元的车辆价值保证金。百花分公司认为证据1、证据2不属于新证据，同时对证据1、证据2的真实予以认可，但不认可关联性。本院认为上述证据不属于新证据，且与本案无关联性。

针对王某的上诉意见，百花分公司答辩称：王某在2003年办理了退休手续，不能成为劳动关系中适格的劳动者。百花分公司对交通事故承担的是垫付责任。本案应适用合同关系中的法律规范，而不应适用侵权责任法。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有双方当事人的陈述、庭审笔录等在案佐证。

本院认为：王某与百花分公司签订了《劳动合同书》和《承包营运合同书》，可以认定王某受雇于百花分公司从事出租车营运工作。百花分公司依据《承包营运合同书》提起本案诉讼，故本案是基于出租车的承包营运关系产生的争议。《承包营运合同书》约定了王某应承担责任交通事故中应由其自身承担的责任部分，即在交通事故中作为驾驶员的王某应承担相应的责任，也即百花分公司有权在承担交通事故的赔偿责任后向王某追偿。本案中王某在履行职务过程中未能遵守道路安全某规致使发生交通事故，并对交通事故负全某责任，可以认定王某在履行职务过程中存在重大过失，王某应就其过错承担相应的责任。百花分公司是从事出租车营运的经营主体，其承担着安全某运和对驾驶员进行安全某识培训教育的职责，其经营风险一方面包括市场营运风险，另一方面也包括其名下的出租车在从事营运过程中发生交通事故而产生的事故赔偿风险。百花分公司虽在《补充协某》中约定因交通事故造成的经济损失总额超过保险赔付的部分，以及保险公司不予理赔的部分，由王某承担，但是在为王某驾驶的出租车办理保险时，百花分公司并未与王某进行协某以确定保险金额。因此百花分公司对于保险公司不能赔付的损失亦应承担相应的责任，其要求王某承担保险赔付范围之外的全某损失的上诉请求不能支持，但对其合理部分予以支持。综上，本院对百花分公司要求王某承担保险公司赔偿之外的全某损失的上诉意见不予采纳。王某上诉称其应在1万元保证金的范围内承担责任，但《营运任务承包合同补充内容》的相关条款并未明确约定王某所承担交通责任事故的范围以1万元为限，故对王某该项上诉意见不予采纳。一审法院酌定的百花分公司与王某所承担的赔偿比例并无不当，一审法院判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二千七百零九元，由北京京西风光旅游开发股份有限公司百花出租汽车分公司负担一千七百七十九元五角二分（已交纳）；由王某负担九百二十九元四角八分（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费五千四百一十八元，由北京京西风光旅游开发股份有限公司百花出租汽车分公司负担三千七百九十三元（已交纳）；由王某负担一千六百二十五元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长杨某

代理审判员张寒松

代理审判员刘某

二○一二年五月二日

书记员刘某慧