广西壮族自治区贵港市中级人民法院

刑事裁定书

（2012）贵刑再字第X号

原公诉机关广西壮族自治区桂平市人民检察院。

上诉人（原审被告人）覃某，男

原审被告人蒙某，男

桂平市人民检察院指控原审被告人覃某、蒙某犯容某卖淫罪一案，桂平市人民法院于2010年1月18日作出（2009）浔刑初字第X号刑事判决书。该判决发生法律效力后，贵港市人民检察院于2010年6月22日以原一审判决适用法律错误，量刑畸轻为由向本院提出抗诉。本院于2010年11月12日作出（2010）贵刑再字第X号再审决定书，指令桂平市X组成合议庭对本案进行再审。桂平市人民法院于2011年11月23日作出（2011）浔刑再初字第X号刑事判决书。原审被告人覃某不服，提出上诉。本院于2012年1月31日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月13日公开开庭进行了审理，贵港市人民检察院指派检察员潘建东出庭履行职务，上诉人覃某、原审被告人蒙某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院再审判决认定，2009年，原审被告人覃某、蒙某合伙租用桂平市大湾供销社百货大楼二楼开设一间民乐旅社。原审被告人覃某、蒙某在经营管理该旅社期间，为牟取利益，容某卖淫妇女在该旅社从事卖淫活动。2009年10月28日，桂平市公安机关接到群众报警后到该旅社查处，当场抓获正在卖淫的妇女刘某戊、朗某、零某和嫖客杨某己、杨某己、蒋某以及到该旅社卖淫的妇女梅某、韦某、余某。

原审法院再审判决认定上述事实的证据有：接处警表、抓获经过、辨认笔录、房屋租赁协议书、处罚决定书、现场勘查笔录、现场图和照片，证人杨某丁、刘某戊、朗某、杨某己、梅某、韦某、零某、余某、蒋某证言；原审被告人覃某、蒙某供述等。

原审法院再审判决认为，原审被告人覃某、蒙某明知他人从事卖淫活动而提供场所，其行为已构成容某卖淫罪。原审认定两原审被告人犯容某卖淫罪定性准确。两原审被告人提供场所给他人卖淫，在被公安机关查处时，当场抓获正在卖淫的妇女三名和嫖客三名，应认定两原审被告人提供场所容某多人卖淫。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全某人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七条的规定：“引诱、容某、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容某、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容某、介绍多人卖淫的；……”两原审被告人覃某、蒙某容某多人卖淫,属情节严重,依法应在五年以上有期徒刑量刑处罚。原审判决没有认定原审被告人覃某、蒙某犯罪的情节严重，导致原判量刑畸轻，应予纠正。到目前为止，最高人民法院、最高人民检察院并没有废止该司法解释，该司法解释尚在施行。原审被告人蒙某的辩护人提出《解答》已不具有法律效力，不应认定原审被告人蒙某犯罪情节严重的辩护意见，没有法律根据，不予采纳。在共同犯罪中，两原审被告人共同出资，共同对该旅社经营管理，收取卖淫妇女支付的开房费，均起主要作用，是主犯。原审被告人蒙某的辩护人提出蒙某是从犯的辩护意见，与事实不符，不予采信。根据两原审被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五第第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、第四十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全某人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条的规定，判决撤销桂平市人民法院（2009）浔刑初字第X号刑事判决，认定原审被告人覃某、蒙某犯容某卖淫罪，分别判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。

原审被告人覃某提出上诉称，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条的规定，容某他人卖淫，只有不属于“情节较轻”并突破一般情节以后才作刑事处罚，而按照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全某人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条的规定，哪怕只有一次容某他人卖淫就属于刑事犯罪，两者相冲突；按照治安管理处罚法的规定，容某三个妇女卖淫一次只能算是该法规定“情节严重”，而不属于《解答》第七条规定的“情节严重”，原审法院再审判决适用《解答》第七条的规定认定其容某妇女卖淫情节严重，是适用法律错误，且再审判决没有考虑其存在是初犯并如实供述自己罪行的从轻情节，量刑过重，请求二审法院改判。

经审理查明，2009年，原审被告人覃某、蒙某合伙租用桂平市大湾供销社百货大楼二楼开设一间民乐旅社，在经营管理该旅社期间，为牟取利益，覃某、蒙某容某卖淫妇女在该旅社从事卖淫活动。2009年10月28日，桂平市公安机关接到群众报警后到该旅社进行清查，当场抓获正在卖淫的妇女刘某戊、朗某、零某和嫖客杨某己、杨某己、蒋某以及正在该旅社守候嫖客的卖淫妇女梅某、韦某、余某。

认定上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证属实的证据证实：

1、接处警表、立案决定书证实，桂平市公安局于2009年10月28日接群众举报，经初查以涉嫌容某卖淫罪对覃某、蒙某立案侦查。

2、抓获经过证实，桂平市公安局于2009年10月28日到位于桂平市大湾供销社百货大楼二楼的民乐旅社清查，将覃某、蒙某抓获。

3、现场勘查笔录、现场图和照片证实，容某卖淫场所民乐旅社的现场情况以及抓获的涉案人员情况。

4、房屋租赁协议书证实，覃某租赁桂平市大湾供销社百货大楼二楼用于与蒙某开设民乐旅社。

5、桂平市公安局公安行政处罚决定书证实，卖淫女朗某、刘某戊和嫖客杨某己、杨某己因本案被行政处罚。

6、辨认笔录证实，朗某、刘某戊辨认出蒙某是收取她们卖淫房费的民乐旅社老板。

7、证人刘某戊、朗某、零某证言证实，其一般在大湾圩日时就到民乐旅社卖淫，该旅社老板收取其每人每(圩)日10元钱房费。刘某戊每月大概去那卖淫4、5次，朗某共去了3、4次,2009年10月28日，其三人正在卖淫的时候被公安机关抓获。

8、证人杨某己、杨某己、蒋某证言证实，其于2009年10月28日正在民乐旅社嫖娼的时候被公安机关抓获。

9、证人梅某、韦某、余某证言证实，其一般在大湾圩日时就到民乐旅社卖淫，该旅社老板收取其每人每(圩)日10元钱房费，2009年10月28日，其在该旅社等待嫖客的时候被公安机关抓获。

10、原审被告人覃某供述，2009年6月30日开始，其和蒙某一起租用大湾供销社大楼二楼开设民乐旅社，开张约1个多月后就有一个在桂平市X镇从事卖淫活动的女人找到蒙某，说她们想在大湾圩日到其旅社卖淫，按惯例每到一日就交10元钱给旅社。其和蒙某同意后，那卖淫女就开始在民乐旅社卖淫。过了几天，那人又从白沙带来几个卖淫妇女，她们也是大湾圩日就去其旅馆卖淫，每个卖淫女每天交10元钱给旅社。听蒙某说这项收入一共约2000多元，所得收入用于投入其两人所经营旅馆的开支。2009年10月28日，公安机关在其旅馆抓获约有5个女的，全某都是在其旅馆卖淫的。

11、原审被告人蒙某供述，民乐旅社登记覃某是法定代表人，但是其和覃某两人共同出资经营的。真正在其旅馆住宿的客人很少，主要是大湾圩日白沙镇有几个卖淫女过去卖淫，一般是6-8个卖淫女过去，每个卖淫女来一天其就收取10元钱。从开旅馆到被公安抓时大概收取这些卖淫妇女共约2000元左右，所得钱都用于旅馆的开支了。

12、户籍证明证实，覃某、蒙某案发时均已年满18周某。

上述证据来源合法、客观真实，予以确认。

本院认为，原审法院再审判决认定上诉人覃某、原审被告人蒙某明知他人从事卖淫活动而提供场所，构成容某卖淫罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确。再审判决根据两原审被告人提供给他人卖淫的旅馆在被公安机关查处时，当场抓获正在实施卖淫的妇女三名这一犯罪事实，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全某人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第七条“引诱、容某、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容某、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容某、介绍多人卖淫的；……”的规定以及刑法相关规定，认定原审被告人覃某、蒙某容某多人卖淫,属情节严重,依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑处罚，改判二人有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，适用法律准确，量刑适当。上诉人覃某提出，该《解答》只容某一人卖淫就属于犯罪的规定与治安管理处罚法容某他人卖淫情节较重时才处以刑罚的规定相冲突，再审判决适用《解答》第七条的规定认定其容某妇女卖淫情节严重是错误的，且再审判决没有考虑其存在从轻处罚情节，量刑过重的上诉意见。经查，《中华人民共和国刑法》第四百五十二条第三款规定“列于本法附件二的全某人民代表大会常务委员会制定的条例、补充规定和决定予以保留的。其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。”而《全某人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》正是列于刑法附件二予以保留的名录之中，据此，全某人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》及最高人民法院、最高人民检察院对此作出的司法解释《关于执行〈全某人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》仍适用于本案。依照上述规定，关于本案刑事责任问题适用刑法规定，并且，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条“〔引诱、容某、介绍卖淫案（刑法第三百五十九条第一款）〕引诱、容某、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容某、介绍二人次以上卖淫的”的规定追究刑事责任，并非如上诉人所说，只要容某一人卖淫就构成犯罪，上诉人认为适用《解答》的规定与治安管理处罚法的规定相冲突没有事实和法律依据，本院不予采信；且本案两原审被告人覃某、蒙某长期为妇女卖淫提供场所，公安机关抓获其容某的正在卖淫的妇女三名，同时具备《解答》第七条规定的多次容某他人卖淫、容某多人卖淫的严重情节，依法应当判处五年以上有期徒刑，原审法院再审判决在起点刑上分别判处两原审被告人有期徒刑五年，已综合考虑了两原审被告人认罪态度好等从轻处罚情节，并根据两人犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度各方面所作量刑适当。上诉人称再审判决未考虑其从轻处罚的情节，量刑过重，此辩解意见没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，原审法院再审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长吴小海

代理审判员韦某峻

代理审判员陈某

二○一二年三月二十八日

书记员梁献平