上诉人(一审被告）：宁某。
委托代理人：谭克号，XX律师事务所律师。
委托代理人：张珍，XX律师事务所实习律师。
被上诉人(一审原告)：叶某。
委托代理人：唐某，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：曾某。
委托代理人：蒙秀姣，XX律师事务所律师。
上诉人宁某因与被上诉人叶某、曾某民间借贷纠纷一案，不服南宁某X区人民法院(2011)青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人宁某的委托代理人谭克号、张珍，被上诉人叶某的委托代理人唐某，被上诉人曾某的委托代理人蒙秀姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，叶某（乙方）、宁某（甲方）和曾某（丙方）于2009年2月19日签订一份合作协议，约定为充分发挥甲乙丙三方各自的优势及市场竞争力，经充分协商，三方决定合作在广西范围内基建公路、高速公路、市政工程等项目的投标市场的经营活动。合作的基本条件是，甲方在经营中资金不足的情况下，甲方向乙方借款人民币200万元，以作为甲方在投标市场中的经营活动费用开支。在经营中无论盈亏与否，甲方都要负责偿还乙方借款本金200万元及按银行贷款利息计息给乙方。在经营活动所中标的工程项目总造价款抽出百分之二的资金属于三方收入，具体分配甲方占65%、乙方占25%，丙方占10%。三方合作期间1年，三方不能占用任何一方的资金，否则占用方以每天5%计息补偿被占用方损失，一直至还清款为止。合同签订后，叶某按照协议约定，分别于2009年2月20日和22日及2009年4月16日向宁某个人账户汇入了50万元、90万元和30万元，共计170万元人民币。宁某收到款项后未能按协议履行，双方遂起纠纷，叶某要求宁某、曾某返还投资款，宁某于2010年2月偿还叶某20万元，余款未能返还。叶某于2010年12月22日向一审法院起诉，要求判令：1.宁某按三方合作协议约定向叶某返回借款（实为叶某投资资金）150万元，并依据协议约定按同期银行贷款利率计算支付一年合作期限内的利息92000元；2.因合作期满，宁某占用叶某150万元资金，请求判令宁某向叶某支付利息补偿至实际偿还之日（以占用款的同期银行贷款利率的四倍暂从2010年2月19日计算至2010年12月18日止利息为270000元；3.诉讼费、保全某由宁某承担。
一审法院经审理认为，叶某与宁某、曾某签订的《合作协议书》虽然名为合作但实际为借款，因为合同中明确约定“在经营中无论盈亏与否，甲方都要负责偿还乙方借款本金200万元及按银行贷款利息计息给乙方。”宁某主张其收到叶某的170万元后已用于投标开支，票据凭证被曾某拿走，但其却无相应证据证实，曾某对此亦不予认可，故该主张不予采信。现宁某已偿还20万元，叶某要求宁某返还剩余借款150万元及一年合作期内的利息合理，予以支持。合同约定合作期限为一年，合作期满宁某未能及时将借款返还应当支付占用款项利息，但双方协议约定的“占用方以每天5%计息补偿被占用方损失”的计息标准过高，叶某变更按以占用款的同期银行贷款利率的四倍计算合理，予以支持。因该笔款项实际收款人为宁某，曾某并未收取及使用，叶某要求其承担返还借款的证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、宁某返还叶某借款150万元；二、宁某支付叶某利息（利息计算方式：从2009年2月20日起至2009年2月21日止以50万元为基数；从2009年2月22日起至2009年4月15日止以140万元为基数；从2009年4月16日起至2010年2月19日止以170万元为基数；以上均按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算。从2010年2月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止以150万元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍计付）；三、驳回叶某对曾某的诉讼请求。案件受理费21558元、诉讼保全某用5000元，合计26558元，由宁某承担。
上诉人宁某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“叶某与宁某、曾某签订的协议书名为合作实为借款”属于认定事实错误。在诉讼中，三方都认可《合作协议书》是合伙协议，从叶某在一审中的陈述及提供的证据也表明了其认可三方的关系是合伙关系，叶某的款应该是投资资金。三方实际运作的也是合伙投标，目的是做工程。但因为一些原因没有中标，所以叶某想要回自己的投资款。由于合伙的财务是由叶某负责的，其在诉讼中并没有将合伙过程中产生的费用支出的凭据向法庭提交，造成一个标都没有中的表面现象。另外，曾某将叶某支付的投资款59万元转到唐某市路桥建设有限公司并取走的事实，也可以证明三方之间的关系是合伙，而不是一审判决所认定的民间借贷。二、一审判决对宁某要求调取的证据没有答复，损害宁某的诉讼权利。在诉讼中，为了查明本案的事实，特别是曾某转走59万元合伙资金的事实，由于宁某及其律师只能调取来宾市公安局经侦支队的调查材料，而无法调取南宁某公安局经侦支队的调查材料，所以，宁某依法向一审法院递交了《调取证据申请书》，但一审法院对此没有答复。综上，一审判决对案件的定性错误，从而造成适用法律错误，最终损害了宁某的合法权益，为了法律的公平正义，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回叶某的诉讼请求，诉讼费用由叶某负担。
被上诉人叶某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方是民间借贷纠纷，宁某应该还款。宁某要求法院调取的证据，与本案没有什么关系。
被上诉人曾某辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。宁某所借的款项为其个人借款。宁某与叶某、曾某签订的《合作协议书》已明确约定了宁某向叶某借款作为经营资金的事实，并且约定不管合作项目盈亏与否，宁某均负责偿还叶某的本金及支付利息。事实上，叶某所借给宁某的款项均打入宁某的个人账户，也是宁某个人所用，曾某根本没有收取及使用任何款项。总之，不管三方是否为合作(合伙)关系，宁某向叶某借款后是否用于合作(合伙)投资，合作情况如何均不影响宁某个人向叶某借款事实的成立。二、曾某不是本案的当事人。叶某没有提起上诉，证实曾某不是本案的当事人，与本案争议无关，进一步证实曾某不是借款人也没使用该笔借款。而宁某牵强地认为合作中曾某转走59万元投资款没有任何证据更不符合事实，也与本案无关。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回宁某的上诉请求。
本案的争议焦点为：宁某应否返还叶某150万元款项及利息
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方于2009年2月19日签订的《合作协议书》第一条约定“甲方在经营中资金不足的情况下：甲方向乙方借款现金人民币贰佰万元整，以作为甲方在投标市场中的经营活动费用开支。在经营中无论盈亏与否，甲方都要负责偿还乙方借款本金贰佰万元和按银行贷款利息计息给乙方。”该协议明确约定宁某向叶某借款，叶某不承担经营风险，无论盈亏，均收回借款本金及利息，是名为合作，实为借款的关系，而不是共同出资、共担风险合伙关系。叶某将170万元直接打入到宁某的个人账户上，即叶某实际上借款170万元给宁某。现宁某已偿还叶某20万元，叶某要求宁某返还剩余借款150万元及利息，合法有理，应予支持。不管其中的59万元是否由曾某转走和使用，亦是宁某与曾某的关系，不影响本案的借款关系。宁某认为除转给曾某的59万元外，其他款项用于合伙事务，亦没有证据证实，故宁某主张59万元由曾某支取和使用，其它款项用于合伙事务的日常开支，据此认为各方是合伙关系，而不是借款，不应归还，理由不充分，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，处理正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21558元，由上诉人宁某负担。
本判决为终审判决。
审判长邱伟英
审判员陈某
代理审判员刘某
二○一一年十二月九日
书记员韦明江
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。
