上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司。
负责人：刘某丁，系该公司经理。
委托代理人：孙长江，系辽宁大成律师事务所律师。
委托代理人：朱某，系辽宁大成律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司。
负责人：王某，系该公司经理。
委托代理人：孙长江，系辽宁大成律师事务所律师。
委托代理人：朱某，系辽宁大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于某，男，汉族。
委托代理人：于某，女，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（以下简称保险分公司）、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司（以下简称铁西支公司）为与被上诉人于某保险合同纠纷一案，不服沈阳市中级法院[2009]沈中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王某萍担任审判长、审判员苏本营主审、审判员李壮参加的合议庭，公开开庭审理了本案。保险分公司、铁西支公司的委托代理人朱某、于某的委托代理人于某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年3月12日，于某与铁西支公司签订保险合同、保险单各一份，约定对于某所有的商场房屋建筑、各种设施设备、货物及管道破裂可能造成的损失等项目进行财产综合险投保，保险金额共计人民币2000万元，其中包括固定资产1730万元、流动资产600万元，特别约定水暖管爆裂保险、装修150万元、存货60万元。特别约定清单约定：本保险每次事故免赔额1000元或免赔率15%，两者以高者为准。保险期限自2008年3月13日零时起至2009年3月12日24时止。合同签订当日，于某即向铁西支公司交纳保险费50,430元。2008年5月16日，于某投保的位于某顺市X区的抚顺共达农贸商场二楼起火点引发火灾，造成于某投保的部分财产被烧毁发生损失。
2008年5月25日，抚顺市公安局出具火灾原因认定书（抚）公消认【2008】X号，载明：“这起火灾最先起火的是二楼于某华业户库房西北角外部两个承重柱之间堆放的纸制包装箱，火灾原因系遗留火种引燃纸制包装箱所致。”抚顺市公安局于2008年6月24日通知铁西支公司对该商场暂缓理赔，于8月4日解除暂缓理赔。保险事故发生后，于某以抚顺市共达农贸商场名义，于2008年7月23日向铁西支公司提出索赔申请书，要求赔偿因火灾造成各种损失13,416,666.17元。铁西支公司单方于2008年8月16日至30日委托罗便士保险公司（中国）有限公司（以下简称罗便士）为公估人，协助本案理赔工作。经调查核实，罗便士提出建议理赔金额为4,273,309.52元（不包含存物），因双方对火灾损失赔偿额未达成一致意见，于某于2009年10月13日向本院提起诉讼。
再查明，本案在审理期间，于某于2009年11月12日向原审法院提出评估申请，要求对因火灾造成的经济损失数额进行评估。原审法院于2009年12月29日通过沈阳市中级人民法院技术处，随机摇号选定辽宁中意慧佳资产评估有限公司（以下简称慧佳评估公司）对火灾造成的损失进行评估和鉴定。原审法院技术处于2010年7月21日将《资产评估报告书》转交本案办案人，该鉴定报告评估结论如是：“估价人员根据估价程序，遵循估价原则，采用科学的估价方法，在认真分析现有资料的基础上，经过周某的测算，并考虑各种影响资产价格的因素，确定在2008年5月16日火灾中损失物品的评估价值。至评估基准日，确定了物品的损失评估价值为8,539,076元。大写金额：捌佰伍拾叁万玖仟零柒拾陆元整（人民币）。”
于某对该鉴定评估报告不持异议。铁西支公司对该鉴定评估报告有异议，并于2010年7月22日，提出书面异议并要求重新鉴定。沈阳市中级人民法院于2010年8月4日通知慧佳评估公司进行复议，该公司于2010年12月2日作出复议结论仍维持原《评估报告》的评估结果，即8,539,076元。
原审法院认为，本案争议焦点是：1、铁西支公司应承担于某因火灾造成的损失数额是多少2、本案应否扣除15%的免赔率
保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。于某与铁西支公司签订的保险合同、保险单，均系当事人之间真实意思表示，且内容不违反国家法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。于某所投保的抚顺共达农贸商场在保险合同约定期限内发生火灾，其投保财产发生损失事实存在，铁西支公司对此并无异议。火灾发生后，于某已及时通知铁西支公司，铁西支公司已到达现场进行勘查，之后抚顺市公安局出具了火灾原因认定书，依据双方签订的保险合同，于某向保险分公司、铁西支公司提出理赔的主张，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。
关于某险分公司、铁西支公司应承担于某因火灾造成的损失数额是多少本案在审理期间，于某已向原审法院提出了评估申请，根据于某申请，原审法院已委托慧佳评估公司对火灾造成的损失进行评估和鉴定，评估报告结论是：“估价人员根据估价程序，遵循估价原则，采用科学的估价方法，在认真分析现有资料的基础上，经过周某的测算，并考虑各种影响资产价格的因素，确定在2008年5月16日火灾中损失物品的评估价值。至评估基准日，确定了物品的损失评估价值为8,539,076元。大写金额：捌佰伍拾叁万玖仟零柒拾陆元整（人民币）。”按照双方签订的保险合同和抚顺市公安局出具的（抚）公消认【2008】X号火灾原因认定书来看，于某已向铁西支公司进行投保，并已缴纳相关保险费用，双方已形成保险合同关系，现被保险财产发生损失事实存在，保险分公司、铁西支公司理应予以赔偿。铁西支公司对评估结论提出的复议，评估方已进行答复，结合证据情况，原审法院对铁西支公司所提出的异议不予采信，故保险分公司、铁西支公司应按评估结论金额,赔偿于某因火灾造成的经济损失人民币8,539,076元。
关于某险分公司、铁西支公司提出本案应扣除15%的免赔率的主张。经审查，本案双方当事人所签订的保险合同、保险单均是由保险人所提供的制式合同，投保人通过投保从保险人处获得的保险单是形成书面保险合同关系的基本组成部分，其中所载明内容亦是事先已打印清楚，是保险人向众多投保人提供的具有普遍性的格式条款，双方所签订的保险合同、保险单虽然合法有效，但其中的15%的免赔率约定是保险公司事先拟定具有固定格式和内容的条款，应当认定为格式条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，提供格式合同的保险人依法应当就上述免赔率条款向被保险人作出明确说明。按照法律规定，所谓“明确说明”，是指保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于某险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。保险合同系专业性较强的合同，涉及专业术语较多，保险人有义务向投保人予以明确说明。本案中，虽然特别约定了免赔率15%，该特别约定的免赔率15%亦等同于某责条款，但该特别约定条款没有在保险合同中载明，更未在保险单中注明，只是在特别约定清单上载明免赔额1000元或免赔率15%，且字体较小不明显，所占篇幅很小，大量篇幅是附加财产险，没有明显提示，不能足以引起对方注意，更未向于某作出明确的说明，这种格式条款因铁西支公司未能尽到明确说明的义务而归于某效，该免赔约定条款对于某不产生约束力。保险分公司、铁西支公司提出的应扣除免赔率15%的抗辩主张于某无据，原审法院不予支持。
综上所述，铁西支公司应按法院委托的慧佳评估公司对火灾造成的损失进行评估和鉴定的结论全某赔偿于某因火灾所造成的经济损失。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、保险分公司、铁西支公司于某判决生效后10日内赔偿于某因火灾造成的经济损失人民币8,539,076元；如保险分公司、铁西支公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回其他诉讼请求。案件受理费102,300元、鉴定费10万元，由保险分公司、铁西支公司承担。
上诉人保险分公司、铁西支公司诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费及鉴定费由于某承担。事实与理由：一、一审法院对保险单中15%的免赔率未给予支持系适用法律错误。1、本案中免赔率15%不属于“保险人责任免除条款”无须保险公司提示和明确说明，既使保险公司未作提示或者明确说明的，该条款同样产生法律效力。2、免赔率条款的约定符某保险法原则。3、免赔率条款的约定符某保监会的规定。4、免赔率条款是双方当事人选择的结果。5、于某连续在铁西支公司购买保险，在火灾发生前的2007年-2008年，于某也向铁西支公司购买相同保险，也都约定了15%的免赔率。二、一审法院判决所采信的慧佳评估公司的鉴定结论缺乏事实依据。保险分公司、铁西支公司提供了大量的照片、录像资料，足以证明不存在的项目及新增的项目，但一审法院无视这些有力证据，仍依据慧佳评估公司的鉴定结论作出与事实不符某判决。根据最高院证据规定第二十七条（三）项之规定，希望二审法院重新委托鉴定。三、铁西支公司享有独立的诉讼主体资格，一审将保险分公司列为被告并判决承担责任是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院重新委托鉴定，查清事实，正确适用法律，依法改判。
被上诉人于某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法维持原判。一、适用法律问题。上诉人保险分公司、铁西支公司二次提到《辽宁省高级人民法院关于某理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见），我们不否认辽宁高院具有制定审判业务文件的职权，并作为指导审判实践的标准，但是依据相关法律规定，特别是2010年12月28日最高院制定的有关高院审判业务指导的通知第九条规定，应当经审判委员会讨论通过。但保险分公司、铁西支公司未能证明该《指导意见》是否已经依据上述司法解释经审委会通过，并公开下发成为有效的审判业务指导文件。如果经过庭审调查核实，上述《指导意见》未能满足最高院相关司法解释要求，辽宁高院该文件不具备指导审判实践及适用法律的资格。二、关于某审在判决中采信的慧佳评估公司的鉴定结论。双方关于某估机构作出的评估结果反复发表质证意见，对评估报告及结论的具体意见及具体的工程量核定额等内容不再重复。但强调如下：首先，最高院证据规定对于某定结论明显依据不足是有明确的参照标准和适用依据，而本案中就火灾损失作出评估的慧佳评估公司是在一审法院审理期间依据完全某格合法的程序选定的评估机构，在评估过程中铁西支公司和于某双方分别与评估公司进行详细的交流，并提供大量的评估依据，其作出的结论不存在任何违法或违法程序的地方。所谓的依据不足的概念，保险分公司、铁西支公司谈到的具体工程内容，我们已反复强调，此次评估是针对于某房屋经过火灾造成损伤后进行的，关于某复原使用功能和状态的核定价值的评估。这是保险金额的明确内容。中国保监会在保险价值和重置价值的复函中强调，在出险后对于某险价值可以有不同的核定方式，即双方既可依约定的保险价值作为保险金额，也可以以受损的财产在以同一或类似的材料重新置换确认的价值和费用作为核定的金额。本案中，房屋因火灾造成损失严重，是否能重新使用是经辽宁省有关专业建筑部门进行严格检测并提出修复恢复使用价值的意见进行的修复，上述的修复功能全某内容仅是为恢复原保险财产的正常使用价值。对于某估机构作出的评估结论是依照合法的程序，依照保险合同和保险法的约定和规定作出的，完全某当、正确。请求二审法院据此作出明确核查。三、关于某赔率条款问题。有关的条款可能符某内部管理规定，但免赔率条款是双方利益的重要约定，作为提供格式条款一方以及制定和掌握全某保险合同形式的铁西支公司，理应依照相关法律规定承担严格履行义务的要求。免赔率是否是当事人选择的结果，就本案的保险合同及一审铁西支公司对有关条款的说明，并无任何确定证据证明铁西支公司作为保险人已将特别约定和免赔率条款进行详细说明，令于某充分理解并作出选择。不计免赔的附加条款保险人是否进行全某说明，铁西支公司依然没有证据。火灾发生前及庭审前，于某连续购买保险只能证明免费率的约定始终在合同中，于某作为投保人没有得到保险人详尽的解释。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
在二审期间，保险分公司、铁西支公司提供二份新证据：1、《管理观察》的一篇文章，该文章作者是消防工作人员，证明在投保时于某的农贸商场中没有设置自动消防系统，鉴定过程中评估公司仅依据推断，该商场应有喷淋系统，因此鉴定金额达60余万，而投保时投保额才5万。因此原审采信该鉴定结论错误。2、2009年于某续保的材料，证明于某在2009年时续保，发生火灾免赔率提高到20%。于某对两份证据均有异议，认为第一份证据系由撰写人主观意识进行调整的，非来源于某件现场，非来源于某据直接存放场所的，无法证明案件事实的真实性。第二份证据对其真实性保留意见。经本院审查认为，上诉人提供的两份证据，不属于《民事诉讼法》第一百二十五条规定的“新的证据”的情形，对该证据不予采纳。
本院认为，于某与铁西支公司签订的保险合同，除在特别约定清单上载明的免赔率15%的免责条款，对于某无约束力之外，合同双方当事人对本案所涉合同的效力均无异议，均是双方的真实意思表示,内容没有违反法律和行政法规的强制性规定,均为有效合同,各方均应全某履行。本案争议的焦点：一是15%的免赔率是否应扣除；二是原鉴定结论能否作为定案依据；三是保险分公司应否为本案被告并承担责任。
关于15%的免赔率是否应扣除的问题。从该条款效力角度看，铁西支公司采用格式条款与于某订立的保险合同中，在特别约定清单上载明免赔率15%的条款，应当认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。在订立保险合同时，铁西支公司应当履行《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务，对免赔率的概念、内容及其法律后果应当以书面或者口头形式向投保人于某作出通常人能够理解的解释，并对其履行明确说明义务负举证责任。但铁西支公司在一、二审诉讼中，均没有提供其在订立保险合同时，采用足以引起投保人于某注意的文字、符某、字体等特别标识对免赔率条款进行提示，且投保人确认保险人已履行了明确说明义务的签字或者盖章的证据。因此，该条款对被上诉人于某不发生效力。从保险合同约定看，15%的免赔率如何计算，先限后免还是先免后限约定不明确。于某与铁西支公司签订保险合同，约定保险金额共计人民币2000万元。保险分公司、铁西支公司主张，应赔款额应是实际损失8,539,076元×（1-15%）。被上诉人于某主张，应赔款额应是低于某等于某险金额2000万元×（1-15%）的实际损失。《中华人民共和国保险法》第二十四条第四款规定：“保险金额是指保险人赔偿或者给付保险金的最高限额”，保险金额2000万元对于某某来说，是其内心确信的在保险事故发生后可以减轻损失、分散风险的最高保障，铁西支公司在责任限额内规定免赔率条款，使得于某永远无法获得这种最高保障，有悖诚实信用原则。按《中华人民共和国保险法》第三十一条“对于某险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于某保险人和受益人的解释”规定，于某的主张对投保人有利,可予采信。从适用法律上看，铁西支公司依照《指导意见》第二十条规定，免赔率不属于《中华人民共和国保险法》第十七条规定的“责任免除条款”。该指导意见没有正式下发，对本案不具有指导性。保险分公司、铁西支公司关于某除15%免赔率的主张不成立，故本院不予支持。
关于某定结论能否作为定案依据的问题。本案在审理期间，根据于某申请，原审法院委托慧佳评估公司对火灾造成的损失进行了评估和鉴定。铁西支公司对鉴定结论有异议，依据《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项规定，以鉴定结论明显依据不足为由，要求重新鉴定。庭审中，保险分公司、铁西支公司没有向法院申请鉴定人员出庭就鉴定结论进行说明，提出的证据也不足以证明鉴定结论明显依据不足，也没有正式向法院提出重新鉴定的书面申请。经审查，该鉴定程序合法，鉴定依据并无不当，鉴定结论可以作为定案的依据。因此，对铁西支公司关于某新鉴定的要求，不予准许。
关于某险分公司应否为本案被告并承担责任的问题。《中华人民共和国保险法》第七十四条第二款规定，保险公司的分支机构不具有法人资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于某用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中指出民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但有不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取了营业执照的分支机构”。从程序上看，保险分公司、铁西支公司都有被告主体资格。一审法院将保险分公司列为被告并无不当。所以，对保险分公司关于某审法院在程序上将保险分公司列为共同被告是错误的上诉理由不予支持。
综上所述，保险分公司、铁西支公司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费102,300元、鉴定费10万元，二审案件受理费71,574元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市铁西支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长王某萍
审判员苏本营
审判员李壮
二0一一年十月十九日
书记员刘某丁
