原公诉机关湖南省衡某人民检察院。
上诉人(原审被告人)伍某，男，X年X月X日出生。2011年5月9日因涉嫌信用卡诈骗犯罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于衡某市X区看守所。
原审被告人杨某，女，X年X月X日出生。2011年6月3日因涉嫌信用卡诈骗犯罪被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，同日被监视居住（略）。现羁押于衡某看守所。
原审被告人周某丁，绰号“X”，男，X年X月X日出生。2011年6月3日因涉嫌信用卡诈骗犯罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于衡某看守所。
原审被告人曾某戊，绰号“X”，男，X年X月X日出生。2011年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕，同日被取保候审。2011年11月15日被执行逮捕。现羁押于衡某看守所。
被告人曾某己，男，X年X月X日出生。2011年5月9日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于衡某看守所。
湖南省衡某人民法院审理湖南省衡某人民检察院指控原审被告人杨某、伍某、周某丁、曾某戊、曾某己犯盗窃罪一案，于二0一一年十二月二十九日作出(2012)东刑初字第X号刑事判决。原审被告人伍某不服，提出上诉。本院2012年2月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人伍某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省衡某人民法院经审理查明：
（一）盗窃罪
2011年4月，被告人伍某向被告人曾某戊、周某丁提议去搞钱，并先后纠集被告人杨某、曾某己及何正龙（另案处理）等人。被告人周某丁从伍某军处租借一台牌号为湘x的“马自达”小轿车。被告人伍某驾驶该车搭载其余被告人窜至双峰县、衡某、攸县、邵阳县等地银某ATM机前，站在取款人身边偷看取款人银某密码后，便故意丢钱在地上以吸引取款人注意，随后又趁机用事先准备好的银某插入ATM机卡槽，造成银某已经从ATM机退出的假象，在取款人误以为是自己的卡而取卡离开后，被告人一伙随即将银某内现金盗取。被告人一伙采用上述方法盗窃作案8次，其中被告人杨某、伍某、周某丁、曾某戊参与盗窃作案8次，盗窃数额总计62300元；被告人曾某己参与盗窃作案2次，盗窃数额9400元。
1、2011年4月18日，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙乘坐被告人伍某驾驶的牌号为湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国农业银某股份有限公司双峰县支行太平寺分理处伺机作案，当天13时许被害人朱某海到该分理处ATM机上取钱，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙4人随即靠近该ATM机，由被告人周某丁偷看其密码，等朱某海把钱取出来后，被告人杨某故意在其脚边丢一张100元的人民币，并假装好意告知朱某海掉了钱，随后被告人曾某戊趁朱某海弯腰捡钱之机将事先准备好的银某插入ATM机的卡槽里，待朱某海捡起钱后，何正龙则在一旁催促其快一点，朱某海看到卡槽上的银某误以为是自己的卡已退出，便拨卡离开，何正龙随即将ATM机里朱某海的卡取出。得手后，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙立即坐上被告人伍某一直停在路边等候的车逃离现场，并随即由被告人周某丁、曾某戊在双峰县X村信用合作联社洪山信用社的ATM机上分8次共从朱某海的农行卡里盗取现金18000元。除去开支，赃款由5人平分。
2、2011年4月19日，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙乘坐被告人伍某驾驶的牌号为湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国农业银某股份有限公司双峰县支行杏子铺分理处伺机作案，当天8时许被害人谢江平到该分理处ATM机上取钱，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙4人随即靠近该ATM机，由被告人周某丁偷看其密码，等谢江平查询完余额后，被告人杨某立即在其脚边丢一张10元的人民币，并假装好意告知谢江平掉了钱，随后被告人曾某戊趁谢江平弯腰捡钱之机将事先准备好的银某插入ATM机的卡槽里，待谢江平捡起钱后，看到卡槽上的银某误以为是自己的卡已退出便拨下卡站在一旁，这时何正龙则立即上前将ATM机里谢江平的卡取出。后谢江平拿被调换的卡插入ATM机继续操作，但两次输入密码错误，便取卡离开。在盗得被害人谢江平的农业银某后，被告人周某丁告诉何正龙密码，由何正龙当场在该分理处的ATM机上分3次共盗取现金3600元。得手后，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙立即坐上被告人伍某一直停在路边等候的车逃离现场，除去开支，赃款由5人平分。
3、2011年4月21日，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙乘坐被告人伍某驾驶的牌号为湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国农业银某股份有限公司衡某支行杨某分理处伺机作案，当天10时左右被害人龙祖秀到该分理处ATM机上取钱，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙4人随即靠近该ATM机，由被告人周某丁偷看其密码，等龙祖秀取到钱准备退卡时，被告人杨某立即在其脚边丢一张100元的人民币，并假装好意告知龙祖秀掉了钱，随后被告人曾某戊趁龙祖秀弯腰捡钱之机将事先准备好的银某插入ATM机的卡槽里，待龙祖秀捡起钱后，看到卡槽上的银某误以为是自己的卡已退出，便拨卡离开，何正龙随即上前没有取卡继续在该ATM机上操作，当场盗取龙祖秀农行卡里的现金6000元。得手后，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙立即坐上被告人伍某一直停在路边等候的车逃离现场，除去开支，赃款由5人平分。
4、2011年4月22日，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙乘坐被告人伍某驾驶的牌号湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国农业银某股份有限公司衡某支行草市分理处伺机作案，当天10时左右被害人刘某青到该分理处ATM机上取钱，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙4人随即靠近该ATM机，由被告人周某丁偷看其密码，等刘某青取到钱后，被告人杨某立即在其脚边丢一张100元的人民币，并假装好意告知刘某青掉了钱，刘某青看了一眼并没有捡，被告人杨某便弯腰将钱捡起，被告人曾某戊则趁刘某青看被告人杨某捡钱之机，将事先准备好的银某插入ATM机的卡槽里，后刘某青看到卡槽上的银某误以为是自己的卡已退出，便拨卡离开，何正龙随即上前没有取卡继续在该ATM机上操作，分9次从刘某青农行卡里共盗取现金18000元。得手后，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙立即坐上被告人伍某一直停在路边等候的车逃离现场，除去开支，赃款由5人平分。
5、2011年4月23日，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙乘坐被告人伍某驾驶的牌号为湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国农业银某股份有限公司衡某支行石湾分理处伺机作案，当天8时许被害人向清燕到该分理处ATM机上取钱，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙4人随即靠近该ATM机，由被告人周某丁偷看其密码，等向清燕把钱取出来后，被告人杨某立即在其脚边丢一张100元的人民币，并假装好意告知向清燕掉了钱，随后被告人曾某戊趁向清燕弯腰捡钱之机将事先准备好的银某插入ATM机的卡槽里，待向清燕捡起钱后，看到卡槽上的银某误以为是自己的卡已退出，便拨卡离开，何正龙随即上前没有取卡继续在该ATM机上操作，分2次从向清燕农行卡里共盗取现金3000元。得手后，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙立即坐上被告人伍某一直停在路边等候的车逃离现场，后被告人周某丁又在中国建设银某股份有限公司衡某支行新塘分理处从向清燕农行卡里盗取现金300元。除去开支，赃款由5人平分。
6、2011年4月26日，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙乘坐被告人伍某驾驶的牌号为湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国邮政储蓄银某股份有限公司攸县邮政局皇图岭邮政储蓄所伺机作案，当天8时许被害人陈某霞到该所ATM机上取钱，被告人杨某、周某丁、曾某戊和何正龙4人随即靠近该ATM机，由被告人周某丁偷看其密码，等陈某霞取出钱后，被告人杨某立即在其脚边丢一张100元的人民币，并假装好意告知陈某霞掉了钱，随后被告人曾某戊趁陈某霞弯腰捡钱之机将事先准备好的银某插入ATM机的卡槽里，待陈某霞捡起钱后，看到卡槽上的银某误以为是自己的卡已退出，便将卡取出，何正龙随即上前没有取卡继续在该ATM机上操作，分2次从陈某霞农行卡里盗取现金4000元，被陈某霞当场发现，将何正龙扭送至公安机关，盗取的4000元已归还给被害人陈某霞。
7、何正龙被抓后，被告人曾某己随即参与该团伙继续作案。2011年5月5日，被告人杨某、周某丁、曾某戊、曾某己乘坐被告人伍某驾驶的牌号为湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国邮政储蓄银某股份有限公司邵阳县邮政局五峰铺邮政储蓄所伺机作案，当天11时许被害人唐某平到该所ATM机上取钱，被告人杨某、周某丁、曾某戊、曾某己4人随即靠近该ATM机，由被告人周某丁偷看其密码，因唐某平不会使用ATM机取款，被告人杨某便上前教其操作并趁机偷看到密码，等唐某平取出钱后，被告人杨某立即在其脚边丢一张100元的人民币，并假装好意告知唐某平掉了钱，随后被告人曾某戊趁唐某平弯腰捡钱之机将事先准备好的银某插入ATM机的卡槽里，待唐某平捡起钱后，被告人曾某己则在一旁催促其快一点，唐某平看到卡槽上的银某误以为是自己的卡已退出，便拨卡离开，被告人曾某己随即将ATM机里唐某平的卡取出。得手后，被告人杨某、周某丁、曾某戊、曾某己立即坐上被告人伍某一直停在路边等候的车逃离现场，在车上被告人杨某告诉被告人曾某己该银某密码，由被告人曾某己在中国农业银某股份有限公司邵阳县支行五峰铺分理处ATM机上分5次从唐某平邮政储蓄卡里共盗取现金9400元。除去开支，赃款由5人平分。
8、2011年5月8日，被告人杨某、周某丁、曾某戊、曾某己乘坐被告人伍某驾驶的牌号为湘x黑色海南马自达小轿车窜至中国农业银某股份有限公司衡某支行石湾分理处附近，在寻找作案对象伺机作案时被民警发现，被告人伍某、曾某己被当场抓获。被告人杨某、周某丁、曾某戊逃离现场。
2011年11月5日被告人曾某戊主动到公安机关投案，并退缴赃款10000元。
（二）脱逃罪
2011年6月1日8时许，刑拘在逃的被告人杨某在新化县孟公中心小学附近被公安机关抓获，同年6月3日凌晨5时许，公安机关对在衡某石湾派出所讯问完毕的被告人杨某宣布刑事拘留并等候天亮后送往衡某看守所羁押。当日6时许，被告人杨某乘看守人员上厕所之机脱逃。
2011年8月31日被告人杨某主动到公安机关投案，并退缴赃款10000元。
上述所退赃款20000元，由衡某公安局石湾派出所发还给被害人龙祖秀4000元，发还给被害人刘某清12700元，发还给被害人向清燕3300元。
在本案审理过程中，被告人杨某、曾某戊、曾某己家属代为退赃给被害人唐某平7000元，被害人唐某平对三被告人予以谅解，杨某、曾某戊、曾某己的家属代为全某退赃，周某丁的家属代为部分退赃。本案赃款已全某退缴。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、银某监控截图照片、银某、作案小车及作案现场照片、作案录像资料、各被告人户籍资料及到案经过、书证及各被告人的供述和辩解等。
原判认为，被告人杨某、伍某、周某丁、曾某戊、曾某己以非法占有为目的，采取秘密方法窃取他人银某并使用，其中被告人杨某、伍某、周某丁、曾某戊盗取数额特别巨大、曾某己盗取数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人杨某在被宣布刑拘后准备送往羁押场所羁押时脱逃，其行为还构成脱逃罪。在共同盗窃犯罪中，被告人伍某起提议、联络、组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全某犯罪处罚。被告人杨某、周某丁、曾某戊、曾某己起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。在第六次盗窃犯罪系犯罪未遂，对被告人杨某、伍某、周某丁、曾某戊可以比照既遂犯罪从轻处罚。在第八次盗窃犯罪系犯罪预备，对被告人杨某、伍某、周某丁、曾某戊、曾某己可以比照既遂犯罪从轻处罚。被告人杨某犯数罪，应予数罪并罚。被告人杨某、曾某戊犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人周某丁、伍某、曾某己如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。被告人杨某、曾某戊、曾某己全某退赃，被告人周某丁积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人曾某己犯罪情节较轻、有悔罪表现，适用缓刑不致危害社会，可以宣告缓刑。被告人退缴的赃款应发还给各被害人。根据被告人犯罪的事实、犯罪的情节、性质和对于社会的危害程度，对五被告人依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十一条、第六十四条之规定，对被告人伍某依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第三百一十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，对被告人周某丁依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人曾某戊依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款之规定，对被告人曾某己依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人伍某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金65000元；被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金65000元，犯脱逃罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金65000元；被告人周某丁犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金65000元；被告人曾某戊犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金65000元。被告人曾某己犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金11000元。二、退缴的赃款未发还的部分发还给各被害人。
宣判后，被告人伍某不服，以其不是主犯、原判量刑过重为由向本院提出上诉，请求二审依法改判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人伍某、原审被告人杨某、周某丁、曾某戊、曾某己以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人信用卡并使用，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人杨某被宣布刑事拘留后脱逃，其行为还构成脱逃罪，应对其数罪并罚。上诉人伍某提起犯意、召集同案人，并负责开车，在共同盗窃犯罪中，起了主要作用，系主犯。其提出只负责开车、起次要作用系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人伍某盗窃数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据其犯罪事实及量刑情节，对其法定刑幅度内判处有期徒刑十年，并处罚金65000元，量刑适当，伍某上诉提出原判量刑过重的理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨某慧
审判员刘某斌
审判员陈某
二0一二年四月五日
书记员丁卉
校对责任人：杨某慧打印责任人：丁卉
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
