上诉人（原审原告）雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅清根72555德塞尔大街X号。

法定代表人朱某丝•艾克尔，授权代表。

委托代理人刘某戊，男，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人姜某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某己，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人普宁市下架山丰发制衣厂，住所地中华人民共和国广东省普宁市X村庆丰楼。

法定代表人陈某庚，厂长。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京维澳知识产权代理有限公司职员，住（略）-X号X门X室。

上诉人雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年1月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人雨果博斯公司的委托代理人刘某戊于2011年3月2日到庭接受了本院询问。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人普宁市下架山丰发制衣厂（简称丰发制衣厂）经本院合法传唤，无正当理由未到庭接受本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标由丰发制衣厂于2002年5月10日申请注册，于2003年10月7日被核准注册，核定使用于第25类服装、袜、鞋等商品。雨果博斯公司在第25类服装等商品上拥有的第X号“BOSS”商标、第X号“x”商标、第（略）号“BOSS”商标、第（略）号“x”商标和第X号“x”商标均在争议商标申请日之前获准注册。雨果博斯公司还取得了国际注册第X号“x”商标、国际注册第X号“x”商标和国际注册第X号“x”商标在中国的领土延伸保护，核定使用在国际分类第25类服装等商品上。上述商标均由普通字体的英文字母构成。雨果博斯公司于2008年1月17日请求商标评审委员会撤销争议商标。商标评审委员会经审查作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号“波思奥迪x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），维持争议商标的注册。雨果博斯公司不服该裁定并提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标未构成近似商标，争议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。雨果博斯公司有关争议商标申请注册的行为违反《商标法》第四十一条第一款中不得“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的规定的主张不能成立。争议商标未含有不利于我国公序良俗或对政治、文化等公共利益或公共秩序有消极、负面作用的文字或图案。雨果博斯公司有关争议商标应依据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定予以撤销的诉讼理由不能成立。第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第X号《关于第（略）号“波思奥迪x”商标争议裁定书》。

雨果博斯公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，撤销争议商标的注册。雨果博斯公司的主要上诉理由是：争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标构成近似商标，争议商标的使用容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认；原审判决认为雨果博斯公司所举案例与本案不同，不能作为认定争议商标与雨果博斯公司的商标是否近似的依据是错误的；原审判决认定争议商标未损害公共秩序和公共利益故未违反《商标法》第四十一条的规定是错误的；争议商标摹仿雨果博斯公司的驰名商标并使用在相同或类似商品上，必然引起消费者的混淆和误认。

商标评审委员会及丰发制衣厂服从原审判决。

经审理查明：

争议商标（见下图）的申请人为丰发制衣厂，申请日为2002年5月10日，申请号为（略），核准注册日为2003年10月7日，核定使用于国际分类第25类服装；衬衣；睡衣；内衣；T恤衫；茄克（服装）；休闲服装；针织服装；袜；鞋等商品。

争议商标（略）

在争议商标申请日之前，雨果博斯股份公司在第25类服装等商品上注册了第X号“BOSS”商标、第X号“x”商标、第（略）号“BOSS”商标、第（略）号“x”商标和第X号“x”商标。雨果博斯股份公司还取得了国际注册第X号“x”商标、国际注册第X号“x”商标和国际注册第X号“x”商标在中国的领土延伸保护，核定使用在国际分类第25类服装等商品上。上述商标均由普通字体的英文字母构成，目前均在商标专用权保护期限内且均已转让至雨果博斯公司。

争议商标被核准注册后，雨果博斯公司于2008年1月17日向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。雨果博斯公司的主要理由为：1、“x”是雨果博斯集团创始人的姓名，“BOSS”系列商标经过多年宣传、使用已在包括中国在内的全某范围内为广大消费者所熟知，属于世界驰名商标。“BOSS”系列商标自1986年起先后在中国多个类别的商品和服务上获得注册。“波士”是“BOSS”商标约定俗成的中文翻译，“BOSS”商标还于2004年被中华人民共和国国家工商行政管理总局（简称商标局）认定为驰名商标。根据《保护工业产权巴黎公约》和《商标法》的规定，“BOSS”商标应被认定为驰名商标并予以充分保护。2、雨果博斯公司在第25类商品上先后申请注册了若干件“BOSS”、“x”、“x”等系列商标，享有在先商标权利，争议商标与上述商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。3、雨果博斯公司的“BOSS”商标世界驰名，而“AUDI”是国际知名的汽车品牌，丰发制衣厂对此理应知晓，其申请注册争议商标是对驰名商标的恶意模某和抄袭，系侵权行为。争议商标的使用会使消费者产生误认、混淆，丰发制衣厂的行为已经构成《商标法》第四十一条所指的以欺骗手段和不正当手段进行注册的情形。4、争议商标的注册会对雨果博斯公司及消费者造成不良影响，争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。5、争议商标在市场上未使用，根据《商标法》第四十四条第（四）项的规定，争议商标应予撤销。综上，雨果博斯公司依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条和第四十一条的规定，请求撤销争议商标。

雨果博斯公司向商标评审委员会提交了争议商标的注册公告、《全某重点商标保护名录》中有关“BOSS”商标的相关页、“BOSS”商标被认定为驰名商标的报某报某及商标局异议裁定书、北京市高级人民法院判决书、对雨果博斯公司进行介绍和报某的网页、报某、商标局的相关裁定等证据。

丰发制衣厂向商标评审委员会进行了答辩，其主要理由为：争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”商标在整体外观、含义及读某上均有显著差异，二者未构成近似商标；争议商标由丰发制衣厂独创，不是对“BOSS”系列商标的抄袭、模某；争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条、第三十一条和第十三条第二款的规定。丰发制衣厂请求商标评审委员会维持争议商标的注册。

商标评审委员会将丰发制衣厂的答辩书转送给雨果博斯公司，雨果博斯公司又补充提交了商标注册证和商标使用图片复印件等证据。

2010年3月8日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。商标评审委员会在该裁定中认定：一、争议商标核定使用的服装、鞋、袜等商品与雨果博斯公司的商标核定使用的服装、鞋、袜等商品为同一种或类似商品。争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”、“x”、“x”、“x”商标相比，在字母构成、整体外观以及呼叫方面上均有显著差异，在上述商品上共存足以为消费者区分，不易导致产源误认。在争议商标与上述“BOSS”商标已产生足以为消费者区X区别后，雨果博斯商标的知名度对判断二者是否近似不产生实质影响。争议商标与“BOSS”系列商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、由于争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标存在显著差异，不构成近似商标，雨果博斯公司关于丰发制衣厂申请注册争议商标的行为构成《商标法》第十三条所指的复制、模某、翻译他人驰名商标的主张不能成立。雨果博斯公司的商标驰名与否对本案结论已不产生实质影响，故不再就雨果博斯公司的引证商标是否构成驰名进行认定。三、雨果博斯公司关于争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据，不予支持。四、雨果博斯公司关于丰发制衣厂申请注册争议商标的行为构成《商标法》第四十一条第一款所指以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的主张缺乏证据支持，不能成立。五、《商标法》第三十一条中的“损害他人现有的在先权利”系指商标权以外的其他权利，雨果博斯公司虽然援引该条款但主张其享有在先商标权，故不适用上述法律条款进行评审。六、雨果博斯公司有关争议商标未在市场上使用故根据《商标法》第四十四条第（四）项规定应予撤销的评审理由不属于本案的审理范围，不予评述。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。

雨果博斯公司不服该裁定并提起诉讼。在原审诉讼中，雨果博斯公司表示：1、放弃争议商标的注册不符合《商标法》第三十一条和第十三条规定的诉讼主张；2、争议商标的注册不符合《商标法》第四十一条第一款规定的具体理由为：争议商标系由知名商标组合构成，具有搭雨果博斯公司商标便车的故意，具有恶意；3、争议商标的注册不符合《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具体理由为：丰发制衣厂与“BOSS”商标没有任何关系，争议商标的注册会混淆商品来源，对市场秩序产生不良影响。

上述事实，有第X号裁定、争议商标和雨果博斯公司“BOSS”系列商标的商标档案、雨果博斯股份公司和丰发制衣厂在商标评审阶段向商标评审委员会提交的相关证据材料、原审庭审笔录、本院询问笔录及当事人陈某庚等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断两商标是否相同或相似，主要从商标的文字字形、读某、含义相似等方面判断，尤其要注意判断两商标分别使用于相同或类似商品时是否容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者具有特定联系。争议商标由英文“x”和中文“波思奥迪”构成，其英文部分虽然含有“BOS”，但该商标还含有中文部分，争议商标在字母构成、读某和外观等因素上与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标尚存在显著区别。即使考虑到雨果博斯公司的“BOSS”系列商标在服装类商品上具有一定知名度，但相关公众通过一般注意力可以将争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标区别开来，不致引起相关公众的混淆和误认，故争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。雨果博斯公司所提其他案件的具体情况与本案不同，不能作为认定争议商标与雨果博斯公司“BOSS”系列商标是否近似的相关依据。因此，雨果博斯公司有关争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标构成近似商标、争议商标的使用容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认、原审判决错误认定雨果博斯公司所举案例与本案不同不能作为认定争议商标与雨果博斯公司的商标是否近似的依据的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”雨果博斯公司虽主张争议商标系知名商标的组合故具有恶意，属于《商标法》第四十一条规定的“以欺骗或其他不正当手段恶意取得注册”的情形，但《商标法》上述条款中“违反本法第十条、第十一条、第十二条规定”与“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形并列，涉及的均是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为，而雨果博斯公司有关争议商标不符合《商标法》第四十一条第一款规定的理由并不涉及公共秩序、公共利益及商标注册管理秩序，不属于《商标法》第四十一条第一款中“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的调整范围。雨果博斯公司有关原审判决认定争议商标未损害公共秩序和公共利益故未违反《商标法》第四十一条的规定错误的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案争议商标与雨果博斯公司的“BOSS”系列商标因存在显著差异故未构成近似商标，且雨果博斯公司在原审诉讼中已经明确表示放弃争议商标的注册不符合《商标法》第十三条规定的诉讼主张，故雨果博斯公司有关争议商标摹仿其驰名商标并使用在相同或类似商品上必然引起消费者的混淆和误认的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，雨果博斯公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雨果博斯商标管理有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二Ο一一年三月十七日

书记员张见秋