抗诉机关葫芦岛市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王XX，男，X年X月X日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，大专文化，葫芦岛市X镇农业中心副主任（钢屯兽医站站长），现住葫芦岛市X村。2011年4月11日到检察机关投案自首，2011年4月19日被取保候审。

辩护人马某，系辽宁兴连律师事务所律师。

葫芦岛市X区人民法院审理葫芦岛市X区人民检察院指控原审被告人王XX犯贪污罪一案，于2011年12月15日作出（2011）连刑初字第X号刑事判决。宣判后，连山区人民检察院提出抗诉。原审被告人王XX提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员马某、李军出庭履行职务，上诉人王XX及辩护人马某到庭参加诉讼，现已审理终结。

原审认定，被告人王XX在任葫芦岛市X镇农业中心副主任兼钢屯兽医站站长期间，利用职务之便，于2007年7月24日将钢屯镇兽医站公有房屋出售给他人，将卖房款8万元挪用建个人养殖场。2010年5月30日被告人王XX将房屋赎回退回本单位。案发后，被告人王XX于2011年4月11日主动到检察机关投案。原审认为，被告人王XX目无国法，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人王XX案发后主动到检察机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人认罪态度较好，退还被挪用的国有资产，未造成经济损失，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人王XX犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

检察机关抗诉意见：被告人王XX利用职务之便，将公有资产侵吞，占为己有，应以贪污罪定罪处罚。连山区人民法院认定被告人王XX犯挪用公款罪，系定性有误，由于认定罪名不正确，导致量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条之规定，特提出抗诉，请依法判处。

上诉人王XX主要上诉理由：其在未获批准的情况下，将钢屯镇政府所有的房屋卖与他人的行为显然系无权处理行为，该行为应属无效，无效的行为不能导致房屋产权的实际转移，因此，房屋产权自始至终都是钢屯镇政府的，并未实际转移，公有财产并未流失。其虽无权处分该房屋，却用该房屋换取了8万元的对价，该款应属公款，其将该款用于兴办养殖场，是挪用公款的行为。其在得知行为违法后，花高价将房屋赎回，并主动到检察机关自首，请求二审法院对其免予刑事处罚。辩护人意见与上诉人上诉意见一致。

经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有下列证据予以证实：

1、上诉人王XX供述，其于2007年将钢屯镇兽医站的两间公产房以8万元钱卖掉，该款用于兴办养殖场，2008年9月钢屯镇建医院要占用兽医站的地方，此事被镇领导发现，问其咋办，其于2010年5月又与买主焦XX签协议，以18万元现金将两间房赎回。2011年4月11日，其主动到连山区检察院反贪局将此情况做了如实反映。

2、证人焦XX证实，2007年8月份的一天，王XX问他买不买兽医站的两间房子，并说镇领导知道此事。他以8万元的价格与王XX签订的购房协议，后办理了新房照。

3、证人王XX证实，他于2006年至2008年先后担任钢屯镇镇长和党委副书记，2007年几月份记不清了。王XX几次向他请示，想把兽医站的两间公用房卖掉，他一直未答应。2009年镇医院扩建，需占用兽医站地方时，才知道王XX已将此房卖掉，他对王XX进行了批评教育，并让他好好处理此事。

4、证人郭XX证实，他在老爷庙村有4亩多土地，2007年王XX以1500元承包费承包了这块土地，具体干什么他不知道。

5、证人孟XX证实，王XX在钢屯镇X村有一养殖厂，他在那打工十个月，养殖厂可能是王XX的。

6、证人白XX证实，他是钢屯镇动监所所长。2007年，王XX与焦XX签订买卖兽医站房屋协议时，让他做见证人，房屋价格定为8万元，他在协议上按的手印。2010年，王XX又以18万元的价格将兽医站房屋赎回，也写了协议。

7、证人蒋X证实，他于2002年至今任连山区城建局房管所所长，钢屯镇兽医站房屋买卖的事他知道，因房屋买卖手续齐全，他们给办理了房照。

8、房屋买卖协议合同、照某、契约书、契税完税证等证实房屋买卖及缴纳契税情况。

9、钢屯镇政府会议记录，证实对王XX买卖房屋的处理情况。

10、上诉人王XX任职证明材料证实王XX身份。

11、钢屯镇政府出具的证明材料，证实王XX开办的养殖厂系其个人开办。

上述证据均经一、二审开庭质证，应予采信。

本院认为，上诉人王XX利用职务之便，擅自将公有房屋出售给他人，将卖房款8万元占为己有，用于兴办个人养殖场，其行为构成贪污罪。原审认定王XX之行为构成挪用公款罪属定性错误。对检察机关关于对王XX应以贪污罪定罪处罚的抗诉意见应予支持。对上诉人王XX及辩护人提出王XX之行为构成挪用公款罪，及当得知其行为违法后，花高价将房屋赎回，并主动到检察机关自首，请求二审法院对王XX免予刑事处罚之意见不予支持。鉴于上诉人王XX主动到检察机关投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以对其减轻处罚。上诉人王XX在案发前能主动将擅自处理的房屋高价赎回，未给国家或集体造成经济损失，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第六十七条、第六十三条一款、第七十二条、第七十三条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销葫芦岛市X区人民法院（2011）连刑初字第X号刑事判决。

二、上诉人王XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即从2012年4月12日起，至2016年4月11日止）。

本判决为终审判决。

审判长刘某华

审判员王建国

代理审判员王亨

二0一二年四月十二日

书记员戴玉国