原告亚某（北京）餐某管理有限公司，住所地北京市X区工人体育场北路X号X号楼X室。

法定代表人王某，总经某。

委托代理人武某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人李某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人广州蕉叶饮食服务有限公司，住所地广东省广州市X区X路X号时代广场X楼。

法定代表人罗某，董事长。

委托代理人牛某，女，广州中北知识产权代理有限公司商标代理人。

委托代理人杨某，男，广州中北知识产权代理有限公司商标代理人。

原告亚某（北京）餐某管理有限公司（简称北京蕉叶公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年9月8日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号图形（指定颜色）商标争议裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年12月26日受理后，依法组成合议庭，并通知广州蕉叶饮食服务有限公司（简称广州蕉叶公司）作为本案第三人参加诉讼，于2012年4月9日对本案公开开庭进行了审理。原告北京蕉叶公司的委托代理人武某某，被告商标评审委员会的委托代理人李某某，第三人广州蕉叶公司的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉裁定系商标评审委员会针对广州蕉叶公司就北京蕉叶公司注册的第（略）号图形（指定颜色）商标（简称争议商标）所提争议申请而作出的。该裁定认定：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条为总括性条款，该条款规定的相关精神已经某体体现于《商标法》其他条款之中。《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第五条的规定亦在《商标法》中予以体现。根据双方当事人的争议理由，本案焦点问题可归纳为：1、争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的情形；2、争议商标是否违反了《商标法》第三十一条所指的“不得损害他人现有在先权利”的情形；3、争议商标是否违反了《商标法》第三十一条所指的“不得以不正当手段抢注他人已经某用并有一定影响的商标”的情形；4、争议商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。广州蕉叶公司关于其享有在先商标权利的主张体现在《商标法》第二十八条关于使用在同一种或类似商品上的近似商标的规定之中。争议商标与第（略）号图形商标（简称引证商标）均为纯图形商标，二者的图形均由一个芭蕉叶和一座亭子构成，在整体视觉效果上近似。争议商标与引证商标均指定使用在咖某等同一种或类似服务上，易使消费者认为二者服务的来源存在某种联系，从而导致混淆、误认，已构成《商标法》第二十八条所指的情形。

广州蕉叶公司称争议商标侵犯其在先著作权，但其并未提交相关证据加以证明，因此广州蕉叶公司该项主张缺乏事实依据，我委对此不予认可，故争议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“申请商标注册不得损害他人现有在先权利”之情形。

广州蕉叶公司称争议商标系对其商标的抢注，请求依据《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢注他人已经某用并有一定影响的商标”撤销争议商标的注册，该条款系对未注册商标的保护，鉴于引证商标已在先注册，故本案不适用该条款审理。

《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经某、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。争议商标的注册不属于上述所指的情形，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

广州蕉叶公司称争议商标的注册存在主观上的恶意，违反了诚实信用原则的主张，缺乏事实依据，我委不予认可。

综上，广州蕉叶公司撤销理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

原告北京蕉叶公司诉称：一、原告是亚某饮食集团有限公司的子公司，自首家蕉叶咖某屋于1988年创立于香港，经某集团总部和其子公司的不懈努力，已经某得餐某行业“蕉叶及其图形”商标在各国的专有使用权，蕉叶集团和其子公司在餐某等相关行业同时也申请注册了很多“蕉叶及其图形”商标。争议商标在申请注册前就已经某始使用并广泛宣传，并取得了骄人的销售业绩。二、争议商标与引证商标在构图和整体外观上存在明显区别，不构成近似商标。从商标构图看，争议商标以房屋为主，为中国水墨画风格，其中描绘了泰国角楼的生动形象，其绿色叶子在主图形后面主要起背景作用，显著性较弱。而引证商标为一般的树叶，其间有类似叶脉状的线条描绘。其次，从商标整体外观看，争议商标为房屋，引证商标为树叶。再次，争议商标中的房屋为泰国特色建筑—角楼，第三人称争议商标与引证商标的房屋结构相同等，这些都是泰国角楼的特点，并非原告独创。最后，原告在经某过程中把争议商标作为一个附属主品牌的公司形象来推广。综上，请求人民法院依法撤销被诉裁定。

被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定中的意见。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人广州蕉叶公司述称：同意被诉裁定的意见。请求人民法院维持被诉裁定。

本院经某理查明:

2004年10月29日，北京蕉叶公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册图形（指定颜色）商标（即争议商标，详见判决后附图），2008年5月7日，争议商标经某标局核准获得授权，注册号为第（略）号，核定使用商品为第43类备办宴席、咖某、自助餐某、餐某、饭店、餐某、自助餐某、快餐某、酒吧、流动饮食供应。注册期限至2018年5月6日止。

2001年5月18日，广州蕉叶公司向商标局提出注册商标争议裁定申请。其引据的引证商标为第（略）号图形商标（即引证商标，详见判决后附图），该商标系广州蕉叶公司于2001年5月18日向商标局申请注册，2002年10月7日经某标局核准获得授权，核定使用商品为第42类餐某、餐某、快餐某、酒吧、茶馆、流动饮食供应、旅馆预订、咖某、备办宴席、自助餐某。注册期限至2012年10月6日止。

在评审程序中，北京蕉叶公司提交如下主要证据（以下均为复印件）：1、北京蕉叶公司简介；2、“蕉叶”品牌的商标注册信息及注册证；3、部分关于北京蕉叶公司的新闻页面及获得的荣誉证书；4、世博会泰国馆中角楼的建筑图形；5、（2003）商标异字第X号商标异议裁定书。商标评审委员会经某查，作出被诉裁定。

在本案庭审过程中，原告明确表示对于争议商标与引证商标指定使用的商品类别构成类似没有异议。

上述事实，有经某审质证的争议商标档案、引证商标档案、原告在评审期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

鉴于原告明确表示对于争议商标与引证商标指定使用的商品类别构成类似没有异议，本案的争议焦点问题是：争议商标与引证商标是否构成近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经某册的商标构成相同或者近似商标。

争议商标与引证商标均为纯图形商标，二者的图形均由一个芭蕉叶和一座泰国角楼构成，且在形状、表现手法、画面中的物体朝向、结构关系等方面均比较接近，故二者虽然在芭蕉叶和泰国角楼的位置关系上存在一定差异，但二者在整体视觉效果上仍构成近似。二商标共存于咖某等同一种或类似服务上，易使消费者将二商标发生混淆，或者误认为二商标服务的来源存在某种联系，从而导致混淆、误认。被诉裁定认定争议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的情形，该认定正确，本院应予维持。

综上，商标评审委员会作出被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年九月八日作出的商评字〔2011〕第X号关于第（略）号图形（指定颜色）商标争议裁定。

案件受理费一百元，由原告亚某（北京）餐某管理有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长邢军

代理审判员司品华

人民陪审员郭艳芹

二○一二年四月十九日

书记员孙小青