上诉人（原审原告）王某，男，汉族，X年X月X日出生，原武汉市三楚科技发展有限公司经理，住（略）-X号X楼X号。

被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人孙某某，该委员会审查员。

原审原告林某，女，汉族，X年X月X日出生，原武汉市三楚科技发展有限公司副经理，住（略）-X号X楼X号。

原审第三人亚宝药业集团股份有限公司，住所地山西省芮城县X路X号。

法定代表人任某，董事长。

委托代理人姚某，男，汉族，X年X月X日出生，亚宝药业集团股份有限公司职员，住（略）。

上诉人王某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年2月23日，上诉人王某，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某某，原审第三人亚宝药业集团股份有限公司（简称亚宝公司）的委托代理人姚某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“丁桂”商标（简称争议商标）由亚宝公司于2002年7月22日申请注册，于2003年11月21日被核准注册。2005年10月17日，武汉市三楚科技发展有限公司（简称三楚公司）向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2006年2月23日，三楚公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2006年1月27日作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》，向国家工商行政管理总局申请行政复议。2006年4月12日，国家工商行政管理总局作出工商复字〔2006〕X号行政复议决定书，决定维持上述批复。三楚公司不服该决定于2006年6月2日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理，判决驳回三楚公司的诉讼请求。三楚公司不服，提起上诉，北京市高级人民法院经审理，判决驳回三楚公司的上诉。2010年1月25日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号关于第（略）号“丁桂”商标争议裁定（简称第X号裁定），争议商标予以维持。

北京市第一中级人民法院认为，根据在案证据不足以证明国家药品行政主管部门认定“丁桂”为药品通用名称，也不足以证明同行业经营者约定俗成地认为“丁桂”必然是指“丁香”和“肉桂”两种药材，因此，本案争议商标具备显著特征，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

王某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其上诉理由是：1、王某提交的《药品通用名称命名原则》及其他在案证据相互印证形成证据链，能够证明“丁桂”是丁香和肉桂的缩写；2、一审法院违反法定程序，商标评审委员会在一审法院审理本案过程中并未到庭应诉，但一审法院却依据商标评审委员会提供的证据进行定案，同时原审判决中所引用的“北京市高级人民法院判决书”存在严重程序和事实错误。而且一审法院对于王某所提出的调查取证申请未予书面答复，未说明不准许某取的理由，更没有经过复议程序，明显违反了法定程序。

林某同意王某的上诉意见。

商标评审委员会、亚宝公司服从原审判决。

经审理查明，争议商标系第（略）号“丁桂”商标，由亚宝公司于2002年7月22日提出注册申请，并于2003年11月21日被核准注册，核定使用在第5类“片剂、贴某、膏剂”商品上，专用权期限自2003年11月21日至2013年11月20日。

2005年10月17日，三楚公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，主要理由是：争议商标为指定商品通用名称，且仅仅直接表示了商品的主要原料，缺乏显著特征，应予撤销。同时，三楚公司提交了亚宝公司的产品包装、网页摘录、江苏省和上海市的药品标准等。

针对三楚公司的撤销申请，亚宝公司辩称：争议商标不是商品通用名称，不是商品的主要原料，具有显著特征。

2006年2月23日，三楚公司不服商标局于2006年1月27日作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》，向国家工商行政管理总局申请行政复议，请求撤销该批复，其主要理由是：1、“丁桂”仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。“丁桂”二字在药品名称中已被广泛使用，《上海市药品标准》（沪Q/WS-X-X-X）、《江苏省药品标准》（1977年版）、《广东省药品标准》（1982年版）、《上海市中成药制剂规范》均记载有“丁桂散”，《中华人民共和国药品标准》（WS3-B-0872-91）记载有“丁桂温胃散”。争议商标注册的时间晚于该药品名称被载入上述药品标准的时间，显然，“丁桂”在药品中应为本商品的通用名称，不具有区别商品出处的商标功能。2、“丁桂”仅仅直接表示商品的主要原料，依法不得作为商标注册。人们通常将“丁香”、“肉桂”叫做“丁桂”,“丁桂”是二者的简称。3、“丁桂”在中成药名称中使用极广泛，完全某具备商标的显著特征。即使亚宝公司已经取得争议商标专用权，按照《中华人民共和国药品管理法》第五十条的规定，“丁桂”也不得作为药品商标使用。综上所述，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》事实不清，证据不足。

2006年4月12日，国家工商行政管理总局作出工商复字〔2006〕X号行政复议决定书，认为争议商标不是药品的通用名称，仅是药品通用名称的一个组成部分，三楚公司认为争议商标注册不当的几方面理由不能成立。因此，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持。三楚公司不服该决定于同年6月2日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。该院于同年9月1日作出（2006）一中行初字第X号行政判决书，认为：在药品行政主管机关咨询、了解尚未将“丁桂”作为药品通用名称的情况下，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》并无不当。因此判决：驳回三楚公司的诉讼请求。三楚公司不服该行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2007年6月19日作出（2007）高行终字第X号行政判决书，认为：在国家药品行政主管部门未将“丁桂”作为药品通用名称的情况下，商标局作出的《关于“丁桂”商标有关问题的批复》符合法律规定，本院予以支持。因此判决：驳回上诉，维持一审判决。

2007年11月16日，亚宝公司在“丁桂儿脐贴”、“珍菊降压片”等商品上使用的争议商标被山西省工商行政管理局评为“山西省著名商标”。

亚宝公司为证明争议商标知名度，还向商标评审委员会提交了2003-2008年企业年度报告、2007-2008年度企业纳税证明表、2002-2009年的广告费发票、2007-2009年就“丁桂儿脐贴”签订的广告代理合同、2002-2008年的销售发票。

2010年1月25日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：三楚公司应对争议商标“丁桂”二字构成指定使用商品的通用名称负有举证责任，其提交的证据仅能证明“丁香”、“肉桂”作为中药名称的存在、“丁桂温胃散”作为中药成方的存在，以及江苏和上海两地的药品标准中有散剂“丁桂散”，而尚不足以证明争议商标“丁桂”文字组合已成为争议商标指定使用的片剂、贴某、膏剂商品上的通用名称。争议商标可以理解为三楚公司产品主要原料“丁香”、“肉桂”两词第一个汉字的文字组合，但此文字组合并未“仅仅直接表示”产品的原料、特征等，故争议商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项规定的情形。三楚公司提交的证据不足以证明争议商标符合《商标法》第十一条第一款第（三）项“缺乏显著特征”的规定。三楚公司提交的其他商标案件的情况以及商标局工作人员发表的对商标审查标准个人意见的文章均不能作为本案审理的依据。至本案审理时争议商标经过亚宝公司的宣传使用已具有一定的知名度，争议商标完全某有商标应有的区分产品来源的显著性。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定，争议商标予以维持。

另查，《中国药品通用名称命名原则》关于“中药通用名称命名细则”规定，中成药的中文名称可采用处方主要药材名称的缩写并结合剂型命名。如香连丸由木香、黄某二味药材组成；葛根芩连片由葛根、黄某、黄某、甘草等四味药材组成。

“丁桂散”方源于清朝的《外科传薪集》，其成份为丁香、肉桂。“丁香”、“肉桂”被列入《中国药典》（2000年版）。

目前，涉及“丁桂”被列入国家药品标准的药品仅有“丁桂温胃散”（国药准字Z（略））、“丁桂儿脐贴”（国药准字B（略））。

1995年，上海市药材有限公司中药制药一厂生产的“丁桂散”被列入《上海市药品标准》，批准文号为沪卫药准字（1995）第X号，药品许某证号为（沪卫A-95）卫药生证字第X号。

王某、林某提供的“丁桂儿脐贴”外包装标注的生产日期为2004年8月，注册商标为“亚宝”，未标注争议商标。亚宝公司提供的倪萍为“丁桂儿脐贴”所作广告的宣传页表明“亚宝”为该脐贴某注册商标，并未标注争议商标。

再查，2009年6月11日，三楚公司经工商行政管理部门核准被予以注销。根据该公司章程记载，三楚公司股东为王某和林某。

上述事实，有经庭审质证的争议商标档案、《中国药品通用名称命名原则》、江苏省和上海市药品标准、《中国药典》（2000年版）、国家工商行政管理总局工商复字〔2006〕X号行政复议决定书、北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第X号行政判决书、北京市高级人民法院（2007）高行终字第X号行政判决书、商标评审委员会作出的第X号裁定、宣传材料、《公司注销核准登记通知书》、三楚公司章程、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，三楚公司经工商行政管理部门核准注销，其企业法人资格已然丧失，王某、林某作为该公司股东，有权继受三楚公司的相关权利义务，有权参加本案诉讼。

《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

判断标志是否具备商标的显著特征，应以该标志是否具备了足以使相关公众区分商品来源的特征为依据，并综合考虑构成商标的标志本身、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品及所属行业的实际使用情况等因素。根据在案证据，并未证明国家药品行政主管部门已将“丁桂”作为药品通用名称予以确定，并且根据相关公众的认知习惯及药品同行业经营者的理解，“丁桂”并非仅代表“丁香”和“肉桂”的缩写，因此争议商标能够达到使相关公众区分商品来源的效果。同时，人民法院在先作出的生效的裁判文书认定的事实，在没有其他证据予以推翻的情况下，可以作为人民法院判定事实的依据，现本院作出的（2007）高行终字第X号行政判决已经发生法律效力，且该判决未支持“丁桂”是药品通用名称的主张。王某所提交证据及《药品通用名称命名原则》并不能证明其所主张的事实，一审法院认定争议商标具备相应显著特征是正确的。故王某此部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。

商标评审委员会虽未参加一审法院的开庭程序，但是王某、林某及亚宝公司在原审开庭过程中均提交了各自在商标评审阶段所提交的全某证据，并且经过庭审质证，同时商标评审委员会也未向一审法院提交其据以作出第X号裁定以外的其他证据，因此一审法院引述相应证据并无不当。对于王某所主张其在原审过程中所提交的调取证据申请一审法院未予书面答复，亦未进行复议的问题，根据相关法律规定，确有不当，应当改正，但并未影响到案件的正确判决。故王某所主张一审法院在审理过程中存在程序违法，应当撤销原审的上诉请求缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，王某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由王某、林某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由王某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二Ｏ一一年三月十日

书记员毕怡