上诉人（原审原告）赵某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人李军，北京市天拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人维特健灵健康产品有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区干诺道中X号永安中心2106至X室。

法定代表人陈某丁，董事。

委托代理人房某，男，汉族，X年X月X日出生，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，高露云（北京）知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

上诉人赵某因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月13日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2011年1月13日，上诉人赵某的委托代理人李军、被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人曲某某到本院接受了询问。原审第三人维特健灵健康产品有限公司（简称维特公司）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第（略）号“医之选x’x及图”商标（简称争议商标）由康兆（香港）有限公司于2002年10月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2004年6月14日，该商标获准注册，核定使用某第30类的“糖果、非医用某养液”等商品上，商标专用某限至2014年6月13日。2006年6月1日，维特公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2009年3月28日，争议商标经商标局核准转让给赵某。2009年9月28日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“医之选x’x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），该裁定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十一条的规定，裁定：争议商标在“黄色糖浆、食用某胶（蜂胶）、食用某浆（非医用）、冰糖燕窝、非医用某养胶囊、非医用某养液、非医用某养膏、虫草鸡精、非医用某养粉”商品上予以撤销，在“糖果”商品上予以维持。赵某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标指定使用某“黄色糖浆、食用某胶（蜂胶）、食用某浆（非医用）、冰糖燕窝、非医用某养胶囊、非医用某养液、非医用某养膏、虫草鸡精、非医用某养粉”等商品与维特公司注册的第X号“x’x”商标（简称引证商标）核定使用某“胶束状、片某、浓缩液态、粉状和晶体状的医用某草萃取物、医用某养物品、维生素和矿物质添加剂、干制的医用某草”等商品从功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面无明显差别，且《类似商品和服务区分表》亦将两商标指定使用某商品划归类似商品，因此，两商标指定使用某商品构成类似商品。争议商标与引证商标均包含英文“x’x”，虽然争议商标对首字母“D”进行了图形化处理，但相关消费者依然能够将其识别为字母“D”。争议商标与引证商标指定使用某类似商品上，容易导致消费者对商品来源产生混淆和误认，因此，争议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。赵某主张争议商标与引证商标不构成指定使用某同一种或类似商品上的近似商标，缺乏事实和法律依据。鉴于争议商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标，引证商标是否具有很高的知名度并不影响上述结论，故赵某主张商标评审委员会漏审、违反法定程序，缺乏事实和法律依据。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

赵某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由为：一、争议商标由中、英文及图形组合构成，其中的一只竖起大拇指的图案非常突出，英文部分不应认读为“x’x”，而应是“x’x”。引证商标虽然注册在先，但从未在中国大陆使用，因此根本不存在消费者对商品来源产生混淆误认的问题。二、判断商标是否容易造成混淆应考虑在先商标的知名度，但如上所述，引证商标未在中国大陆进行使用，中国的消费者根本就没有接触过引证商标，而争议商标一直由商标权人实际使用，并进行了大量的广告宣传，因此，消费者认识的“医之选”商标就是争议商标。争议商标的注册、使用某有损害引证商标权利人的任何在先权利，也不存在以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标的情况。三、赵某已于2009年12月针对引证商标没有实际使用某情况，向商标评审委员会提出撤销申请，该申请还在审理之中。

商标评审委员会、维特公司服从原审判决。

本院经审理查明：1995年9月7日，维特公司向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请。2007年4月28日，引证商标被核准注册，核定使用某第5类的“胶束状、片某、浓缩液态、粉状和晶体状的医用某草萃取物，医用某养物品，维生素和矿物质添加剂，干制的医用某草”商品上，注册商标专用某期限至2017年4月27日止。

引证商标（略）

2002年10月23日，康兆（香港）有限公司向商标局提出争议商标（见下图）的注册申请。2004年6月14日，争议商标获准注册，核定使用某第30类的“糖果、黄色糖浆、食用某胶（蜂胶）、食用某浆（非医用）、冰糖燕窝、非医用某养胶囊、非医用某养液、非医用某养膏、虫草鸡精、非医用某养粉”商品上，注册商标专用某期限至2014年6月13日止。2009年3月28日，争议商标经核准转让给赵某。

争议商标（略）

2006年6月1日，维特公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。其主要理由是：一、争议商标与引证商标已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。康兆（香港）有限公司与维特公司同处香港地区，其是在明知或应知维特公司“医之选”、“x’x”商标的情况下，采取复制、模仿或翻译的不正当手段申请注册争议商标。二、康兆（香港）有限公司采用某正当手段抢先申请注册维特公司已经使用某具有一定影响的商标。请求依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，撤销争议商标的注册。

维特公司向商标评审委员会提交了公司简介、医之选（x’x）维他命等系列健康产品包装、广告宣传、代金券及销售发票等复印件以及香港市场研究机构提供的证明。维特公司未向商标评审委员会提供“x’x”及其对应的“医之选”商标在“糖果”商品上的使用某据。

康兆（香港）有限公司辩称，争议商标是其合法注册的商标并已经投入使用。维特公司提交的证据不足以证明其引证商标具有一定影响力。争议商标与引证商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，请求维持争议商标的注册。康兆（香港）有限公司向商标评审委员会提交了产品包装及税收发票作为证据。其中，产品包装未注明生产日期，税收发票载明的时间均在争议商标申请注册日之后。

2009年9月28日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定体现在《商标法》的具体法条中，因此商标评审委员会适用《商标法》的相关条款对本案进行审理。争议商标的英文“x’x”与中文“医之选”在含义上相互对应，与引证商标相同，并且两个商标各要素的排列方式相同，普通消费者在施以一般注意力的情况下不易将二者区分，两商标已构成近似商标。争议商标指定使用某除“糖果”以外的商品与引证商标核定使用某“医用某养物品”等商品属于同一种或类似商品，因此，争议商标在除“糖果”以外的商品上与引证商标已经构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。维特公司未提供其“x’x”及对应的“医之选”商标在“糖果”商品上的使用某据，故无法证明其商标已成为在先使用某“糖果”商品上并具有一定影响的商标，因此，维特公司关于争议商标的使用某反了《商标法》第三十一条规定的主张不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条，以及《商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在“黄色糖浆、食用某胶（蜂胶）、食用某浆（非医用）、冰糖燕窝、非医用某养胶囊、非医用某养液、非医用某养膏、虫草鸡精、非医用某养粉”商品上予以撤销，在“糖果”商品上予以维持。

2009年12月3日，赵某以连续三年停止使用某由，向商标局申请撤销引证商标的注册。2010年3月16日，商标局向赵某发出《撤销申请受理通知书》，决定对赵某提出的撤销申请予以受理。2010年12月15日，赵某以商标局已受理其针对引证商标提出的撤销申请为由，向本院提交了《中止诉讼申请书》，请求本院中止对本案的审理。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、当事人在商标评审期间及诉讼期间提交的证据以及当事人陈某丁等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”《商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”

本案中，争议商标除“糖果”之外的核定使用某品与引证商标核定使用某商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面无明显差别，已构成类似商品，各方当事人对此亦无异议。虽然赵某主张争议商标由中、英文及图形组合构成，其中的一只竖起大拇指的图案非常突出，英文部分不应认读为“x’x”，而应是“x’x”。但是，当汉字“医之选”、经艺术化处理的字母“D”和“x’x”组合在一起使用某，由于“医生”为英文单词“x”的常见词义，因此，争议商标中经艺术化处理的字母“D”和“x’x”易被相关公众识别为“x’x”。引证商标中的字母“D”虽然字体较大且相对独立于其他字母，“x’s”与“x”分列两行，但是，由于英文中存在首字母大写的习惯，且“x”一词中首字母已经采用某写字母形式，加之“x”一词为常见的英文词汇，因此，引证商标整体上易被相关公众认读为“x’x”。在争议商标完全某含引证商标英文部分、且其汉字部分与英文部分存在词义上的对应关系的情况下，争议商标与引证商标已构成近似商标。争议商标的原注册人康兆（香港）有限公司向商标评审委员会提交的证据亦不能证明争议商标在申请注册前已通过使用某得了较高的知名度，从而能够与引证商标相区别。因此，争议商标在除“糖果”以外的商品上的注册，与引证商标构成使用某相同或类似商品上的近似商标，依法应予撤销。

赵某以连续三年停止使用某由，向商标局提出撤销引证商标的申请，虽然商标局已正式受理该申请，但《商标法实施条例》第四十条规定：“依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标，由商标局予以公告；该注册商标专用某自商标局的撤销决定作出之日起终止。”因此，在商标局作出撤销决定并发生法律效力前，引证商标仍然为有效的注册商标。故本院对赵某关于中止本案审理的请求不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。赵某的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由赵某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员张冬梅

二○一一年三月十一日

书记员王某慧