上诉人（原审原告）山西省新绛县绛州澄泥砚研制所，住所地山西省运城市X村。

法定代表人蔺某，所长。

委托代理人赵海军，北京市宝隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人曲某某，该委员会审查员。

原审第三人山西省新绛县绛艺苑砚社，住所地山西省运城市新绛县东天池公园。

投资人王某仁，经理。

委托代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

上诉人山西省新绛县绛州澄泥砚研制所（简称澄泥砚研制所）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

2002年4月9日，山西省新绛县绛艺苑砚社（简称绛艺苑砚社）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“绛州”商标注册申请（简称被异议商标），申请号为第（略）号。在法定期限内，澄泥砚研制所针对被异议商标向商标局提起异议申请。2008年4月14日，商标局作出（2008）商标异字第X号“绛州”商标异议裁定（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。澄泥砚研制所不服该裁定，于2008年4月28日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2010年6月28日，商标评审委员会作出商评字［2010］第X号关于第（略）号“绛州”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。澄泥砚研制所不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，第X号“绛州及图”商标（简称引证商标）由文字及图形构成，被异议商标“绛州”与引证商标的中文部分完全某同，二者在呼叫上亦相同，其与引证商标的整体组成含义上无明显区别，因此两商标标志构成近似。被异议商标指定使用某瓦器、陶某、仿陶某等商品与引证商标核定使用某砚商品在功能、用某、制作工艺和消费对象等方面区别较大，不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标不构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。澄泥砚研制所提交的证据并不能证明在被异议商标申请注册日之前，引证商标已经为中国相关公众普遍熟知，达到了驰名商标所应当具有的知名度和美誉度。另外，“绛州”为地名，难以认定被异议商标系对引证商标的复制和摹仿。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

澄泥砚研制所不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，驳回绛艺苑砚社对被异议商标提出的复审申请，判令商标评审委员会承担两审诉讼费用。其理由为：1、被异议商标与引证商标是近似商标；2、被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品属于类似商品；3、被异议商标复制、摹仿引证商标，不仅误导公众，而且严重损害引证商标商标注册人的合法利益。

商标评审委员会、绛艺苑砚社服从原审判决。

经审理查明：1995年6月5日，澄泥砚研制所向商标局申请注册“绛州及图”商标（即引证商标，见下图），指定使用某国际分类第16类砚商品上。1997年2月21日，引证商标被核准注册，注册号为第X号。经续展，其专用某期限至2017年2月20日。

引证商标（略）

2002年4月9日，绛艺苑砚社向商标局提出“绛州”商标申请（即被异议商标），申请号为第（略）号，指定使用某国际分类第21类瓦器、陶某等商品上。2003年4月21日经商标局初审公告。

在法定期限内，澄泥砚研制所针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2008年4月14日作出第X号裁定，认定被异议商标与引证商标指定使用某商品不属于类似商品，被异议商标予以核准注册。

澄泥砚研制所不服该裁定，于2008年4月28日向商标评审委员会提出异议复审申请。

2010年6月28日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：被异议商标指定使用某“瓦器、陶某、仿陶某”等商品与引证商标核定使用某“砚”商品在功能、用某、制作工艺等方面存在较大差别，不属于类似商品，澄泥砚研制所关于上述商品类似的主张缺乏事实依据。鉴于此，即便被异议商标与引证商标在文字构成上存在近似之处，二者也不构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用某同一种或类似商品上的近似商标。

在评审实践中，商标评审委员会依据当事人的请求，对驰名商标进行个案认定。认定驰名商标的时间点应当以争议事实发生前或争议事实发生时为准。就本案而言，引证商标知名度的大小应以被异议商标申请时的状态为准。“绛州及图”商标曾被认定过驰名商标的事实只能作为本案认定驰名商标的一个参考因素。经审查，澄泥砚研制所提交的证据材料，其中有关澄泥砚研制所、澄泥砚研制所法定代表人的获奖证书与引证商标的知名度无关；引证商标被认定为山西省著名商标和驰名商标的时间均晚于被异议商标的申请日。依据《商标法》第十四条认定驰名商标所应当考虑的因素，在案证据尚难以认定在被异议商标申请注册之前，引证商标已经为中国相关公众普遍熟知，达到了驰名商标所应当具有的知名度和美誉度。故被异议商标在“瓦器、陶某、仿陶某”等商品上的注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的对他人已注册驰名商标的复制、摹仿，误导公众，致使驰名商标所有人的利益受到损害的情形。

引证商标现为有效的在先注册商标，绛艺苑砚社有关引证商标“绛州”与“澄泥砚”连在一起使用某当的主张，不属于本案的审理范围，不予评述。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

另查，澄泥砚是四大名砚中的唯一陶某。澄泥砚研制所、绛艺苑砚社均在山西省新绛县境内从事澄泥砚的生产经营活动。1999-2008年间，澄泥砚研制所、绛艺苑砚社因“绛州及图”商标的使用某题多次发生纠纷。2003年、2006年，引证商标被认定为山西省著名商标、驰名商标。2008年6月11日，经由山西省高级人民法院调解，双方达成和解协议。（2006）晋民终字第X号《山西省高级人民法院民事判决书》认定，澄泥砚研制所的“绛州及图”商标为驰名商标。

上述事实有第X号裁定、第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、澄泥砚研制所和绛艺苑砚社向商标评审委员会提交的证据材料、（2006）晋民终字第X号《山西省高级人民法院民事判决书》及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标是否属于《商标法》第二十八条所述的使用某同一种或类似商品上的近似商标以及是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，引证商标由中文“绛州”及图形构成，被异议商标“绛州”与引证商标的中文部分完全某同，二者在呼叫上亦相同，其与引证商标的整体组成含义上无明显区别，因此两商标标志构成近似。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用某瓦器、陶某、仿陶某等商品与引证商标核定使用某砚商品在功能、用某、制作工艺和消费对象等方面区别较大，不构成类似商品。因此，被异议商标与引证商标虽标志近似，但共同使用某非类似商品上，不致使消费者对商品来源产生混淆误认，不构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。因此，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条的规定。澄泥砚研制所关于被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品属于类似商品的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。对于驰名商标，应遵循个案认定、被动保护的原则。认定是否构成驰名商标的时间点应当以争议事实发生前或争议事实发生时为准，在本案中，应以被异议商标申请注册时为准。经审查，澄泥砚研制所提交的证据材料，其中有关澄泥砚研制所、澄泥砚研制所法定代表人的获奖证书并不能证明引证商标的知名度，引证商标被认定为山西省著名商标和驰名商标的时间分别为2003年和2006年，均晚于被异议商标的申请日。因此，在案证据并不能证明在被异议商标申请注册日之前，引证商标已经为中国相关公众普遍熟知，达到了驰名商标所应当具有的知名度和美誉度。原审判决及商标评审委员会认定被异议商标在“瓦器、陶某、仿陶某”等商品上的注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的对他人已注册驰名商标的复制、摹仿，误导公众，致使驰名商标所有人的利益受到损害的情形，并无不当。澄泥砚研制所关于被异议商标构成《商标法》第十三条第二款所指的对他人已注册驰名商标的复制、摹仿的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决及第X号裁定主要证据充分，适用某律正确，程序合法，本院应予维持。澄泥砚研制所的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由山西省新绛县绛州澄泥砚研制所负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员焦彦

二○一一年三月四日

书记员迟雅娜