原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈XX。。

辩护人向某，重庆百安律师事务所律师。

原审被告人陈X。

重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人陈XX、陈X犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2011年11月17日作出（2011）山法刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第某分院指派检察员唐某政出庭履行职务，上诉人陈XX及其辩护人向某、原审被告人陈X等到庭参加诉讼。现已审理终结。

重庆市巫山县人民法院判决认定：自2008年开始，被告人陈XX利用白酒、中某、自来水、胶糖色素勾兑“五蛇神酒”，并加入地西泮片、地塞米松针剂、氨茶碱等西药，在陕西、四川等地非法销售。陈XX先后雇佣被告人陈X和丁某、张某、罗某帮助其生产、销售“五蛇神酒”。2011年2月份，被告人陈XX带被告人陈X和丁某、张某、罗某来到巫山县X镇章家湾梦发旅馆内。被告人陈XX、陈X在旅馆房间里用白酒、中某、自来水、胶糖色素勾兑出“五蛇神酒”，并在酒内加入地西泮片等西药。同时，被告人陈XX在巫峡镇X路家家福超市楼上租了场地，印制了“五蛇神酒”的宣传资料，对“五蛇神酒”进行宣传、销售，谎称该酒通过内服外敷，可以预防、治疗多种人体疾病。被告人陈XX从中某利。经重庆市食品药品检验所检验，陈XX在巫山县生产、销售的“五蛇神酒”中某有地西泮。2011年4月23日，被告人陈XX带被告人陈X和张某、罗某到四川省岳池县，住在岳池县城月发旅馆内。被告人陈XX、陈X在旅馆房间里用白酒、中某、自来水、胶糖色素勾兑出“五蛇神酒”，并在酒内加入地塞米松针剂等西药，未来得及出售即被岳池县公安局查获。经四川省食品药品检验所检验，陈XX在岳池县生产的“五蛇神酒”中某有地塞米松。2011年4月14日，巫山县工商行政管理对被告人陈XX以无证经营处罚60550元。

重庆市巫山县人民法院采信被害人潘X乾、王X生、付X龙、易X莲、付X秀等的陈述，证人丁某、罗某、张某、魏X琼等的证言，现场勘验检查工作记录及照片，扣押、发还物品清单及销毁证明，“五蛇神酒”宣传单及入场卡，说明书及标签，岳池县食品药品监督局出具的答复函及情况说明，巫山桐君阁购药单据，购买“五蛇神酒”的发票，检验报告，巫山县工商局行政处罚决定书，辨认笔录，抓获经过，户口证明及相关法律文书等证据，被告人陈XX、陈X的供述等作为认定本案事实的依据。并认为被告人陈XX、陈X在生产、销售的食品中某入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人陈XX雇佣被告人陈X等人，非法生产、销售有毒、有害食品，在共同犯罪中某主要作用，系主犯；被告人陈X在共同犯罪中某次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。鉴于二被告人认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。遂依照《中某人民共和国刑法》第某百四十四条、第某十五条第某款、第某十六条第某款、第某、第某十七条、第某十七条第某款、第某十四条之规定，判决：被告人陈XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；被告人陈X犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；追缴被告人违法所得。

上诉人陈XX上诉称：“五蛇神酒”是经有关部门批准而生产、销售的，在其中某入地塞米松等西药，是为加强治疗功效而由适用群体使用，没有损害他人身体的故意。他的行为已经受到工商部门的处罚，其行为不构成犯罪。即使其行为构成犯罪也量刑过重。请求二审法院依法改判。辩护人的辩护意见是：上诉人陈XX生产、销售“五蛇神酒”是合法的，在其中某加入地西泮等西药，但只要按方使用，对人体是有益无害的。在宣传中某未予明示，但其动机并非是要损害人体健康，而是希望通过这些西药的药物效果和五蛇神酒本身的功效达到治疗适用人群的疾患，此种行为虽违反相关行政法规，但并非犯罪行为，且其行政违法行为已经得到处理。上诉人陈XX在巫山的生产、销售行为已经得到处理，其行为的目的是为了谋取违法利益而不是造成不特定人疾患，侵犯其健康权和生命权。因此，上诉人陈XX的行为不构成犯罪，请予改判。

原审被告人陈X提出：他是按照陈XX的指示行事，但原判量刑过重。

重庆市人民检察院第某分院的出庭意见是：原判认定基本事实清楚，基本证据充分，量刑适当，建议维持原判。

经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决认定事实的相关证据已当庭出示并质证，二审期间，上诉人未提供新的证据。本院确认原审判决认定的事实，并同时采信原审判决依据的证据作为认定本案事实的依据。

本院认为：上诉人陈XX伙同原审被告人陈X在生产、销售的“五蛇神酒”中某入有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，上诉人陈XX起主要作用，系主犯；原审被告人陈X起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。上诉人陈XX及原审被告人陈X归案后能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。

关于上诉人陈XX及其辩护人提出陈XX的行为只是行政违法行为，且已经处理，不构成生产、销售有毒、有害食品罪的上诉理由和辩护意见。经查，巫山县工商行政管理局系以陈XX无证经营为由对其作出的处罚。本院认为，“五蛇神酒”属食品，而非药品，陈XX在宣传中某出其治疗功效，系因加入非食品原料的地西泮等西药。地西泮、地塞米松属处方类药品，应在医生指导下针对相应病症使用。陈XX明知该类药品使用不当将损害食用人群的身体健康，仍然在生产、销售的“五蛇神酒”中某入非食品原料的药品，其行为完全某合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。

关于上诉人陈XX、原审被告人陈X提出原判量刑过重的理由。本院认为，原判以陈XX、陈X犯生产、销售有毒、有害食品罪分别科处的刑罚在刑法规定的法定量刑幅度内，且量刑适当，并无畸重之处。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中某人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李青春

审判员刘某

代理审判员李洪武

二0一二年三月十三日

书记员黎华