上诉人（原审被告）南宁柏图家居有限公司。

委托代理人李某甲。

委托代理人李某乙。

被上诉人（原审原告）卢某。

委托代理人谭智锋，桂三力律师事务所律师。

上诉人南宁柏图家居有限公司（以下简称柏图公司）因与被上诉人卢某租赁合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月13日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人柏图公司委托代理人李某甲、李&Z,被上诉人卢某及其委托代理人谭智锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：柏图公司原名南X图商贸有限公司，后变更为南宁柏图家具有限公司。南宁市X村商贸城的土地使用全权人系南宁市X村委会，由东森公司进行投资开发，2008年11月8日东森公司与柏图公司签订租赁合同，将其中X号楼的3-X楼出租给柏图公司经营家居、建材。2009年3月1日，卢某、柏图公司签订《预租商铺协议》一份，约定乙方（卢某）预租甲方（柏图公司）场地用于某营朗萨家具，预约承租3-A-X号、3-A-X号铺面，面积403左右。协议第三条约定预租商铺的大致方位详见平面图标注，第六条约定乙方签署本协议时间向甲方交纳壹万元人民币作为商铺预订金。第七条约定：“双方拟定于2009年3月份完成正式租赁合同的签署及完成乙方进场装修，具体时间以甲方通知为准，如乙方的店面设计效果图不符合甲方要求或乙方不能按甲方通知要求完成正式租赁合同的签署或进场装修，甲方可将该铺租于某人，乙方所交预订金不予返还。届时因甲方原因无法向乙方交付场地的，甲方无息返还乙方所交预订金，本协议随即终止。”协议签订当日原告即按约定交付了商铺预订金10000元，收据注明商铺位置为3-A-X号、3-A-X号。2009年3月3日至4月1日，柏图公司数次电话联系卢某，但双方因故未能就租赁事宜签订正式合同。2009年2月26日至3月19日期间，柏图公司在报纸上多次刊登广告，对柏图家居江南店即将开业的消息进行广泛宣传，但至开业前仍有部分商铺闲置。2009年5月7日，柏图公司与柏凯联公司达成协议，将闲置场地转租于某凯联公司并由其负责招商，其中包括3-A-X号、3-A-X号商铺。关于某商铺的编号及面积为何在原告预租时与柏凯联公司承租时不一致，柏图公司陈述其将闲置商铺转租给柏凯联公司后商铺编号和面积才有所变更。

一审法院经审理认为：本案《预租商铺协议》系卢某、柏图公司真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。现双方讼争的商铺已由柏图公司出租给他人使用，《预租商铺协议》已无继续履行的必要，应当予以解除。卢某则以柏图公司未按约定通知其来签订正式租赁合同为由，请求柏图公司返还依据《预租商铺协议》所交纳的预订金。根据最高院《关于某用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，当事人交付留置金、担某、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。也即是说，只有双方当事人在明确约定定金性质的前提下，给付定金一方如果违约，才无权请求返还定金。从本案《预租商铺协议》第七条关于某订金约定的表述来看，该预订金虽对卢某履约起保证作用，但对柏图公司却无定金罚则作用。因此，该预订金不具备定金性质，交付和收受预订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，合同不能继续履行，预订金应予返还。本案双方当事人既未能签订正式的租赁合同，卢某请求退还预订金，合法有据，予以支持。但如双方未能签订正式租赁合同的过错在于某某并因此造成柏图公司损失的，柏图公司可以请求从预订金中折抵其损失。关于某能签订正式租赁合同的原因问题，柏图公司提出其已电话通知卢某前来签订合同，并提供了其与卢某的通话记录，但该电话内容是否如柏图公司所言，该通话记录并未能反映双方通话的内容，柏图公司显然举证不足。关于某图公司的损失问题，柏图公司未对此进行举证，且柏图公司在2009年5月7日即将讼争铺面转租给柏凯联公司并签订场地租赁合同，未见柏图公司因讼争铺面空置而导致损失。卢某还请求柏图公司支付预订金自2009年4月起的利息，但其未向法院提交其已向柏图公司追索预订金的相关证据，故其该项请求，难谓理据充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（二）款、第九十七条，最高院《关于某用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南宁柏图家居有限公司返还卢某商铺预订金10000元；二、驳回卢某的其他诉讼请求。案件受理费38元，由卢某负担4元，南宁柏图家居有限公司负担34元。

上诉人柏图公司上诉称：一、一审法院认为《预租商铺协议》系上诉人与被上诉人真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。而一审法院对《预租商铺协议》第七条关于某订金的约定，却认为该预订金虽对被上诉人履约起保证作用，但对上诉人却无定金罚则作用，从而否认了《预租商铺协议》中的第七条规定的内容对双方具有约束力，显然是矛盾的。二、一审法院认为上诉人的铺面没有因空置而导致损失，是错误的。关于某诉人的损失，一审法院认为，上诉人在2009年5月7日即将讼争铺面转租给柏凯联公司，未见上诉人因讼争铺面空置而导致损失，显然是不正确的。上诉人与被上诉人本来约定在2009年3月份签订正式租赁合同，如果被上诉人按约定与上诉人在规定的时间内签订了正式合同，上诉人就能从4月份起收取被上诉人的租金。但因被上诉人不愿与上诉人签订正式合同，使得上诉人的讼争铺面被空置了一个多月，直到2009年5月7日才能出租给案外人，显然上诉人的讼争铺面被空置一了个多月是因被上诉人不愿意与上诉人签订正式合同引起的，过错责任应在被上诉人一方，被上诉人应赔偿上诉人的损失。综上所述，上诉人认为一审判决与事实不符，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，驳回卢某的诉讼请求。

被上诉人卢某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

当事人争议的焦点是：一、双方当事人在履行《预租商铺协议》过程中哪一方存在违约行为二、上诉人柏图公司应否返还被上诉人卢某预订金1万元

当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。

双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

本院另查明：上述《预租商铺协议》所附的场地平面图中3－A-16与3－A-18商铺之间没有通道和电梯，3－A-16与3－A-18商铺之间的通道和电梯是柏图公司后来增加的设施。

本院认为：柏图公司与卢某签订的《预租商铺协议》合法有效，对双方当事人均有约束力。一审法院根据《预租商铺协议》的约定，认定本案的预订金不具备定金性质，符合法律规定。又根据《预租商铺协议》第七条的约定，柏图公司有义务在2009年3月份通知卢某签订正式的租赁合同及通知乙方进场装修，但柏图公司提供的证据不足以证明其已经履行以上义务。同时，在《预租商铺协议》履行的过程中，柏图公司在双方原来约定的3－A-16与3－A-18商铺之间增加了通道和电梯设施，这明显与双方原来约定的铺面状态不符，势必会影响卢某今后的实际经营，虽然柏图公司辨称其增加以上设施是在双方签订《预租商铺协议》时已经经卢某口头同意，但卢某对此予以否认，柏图公司亦无法提供相应的证据予以证明，对其辩解，本院不予支持。因柏图公司的原因导致无法交付符合附图要求的场地，不可归责于某某一方，导致正式租赁合同未能签署，责任在柏图公司，根据《预租商铺协议》第七条的约定，柏图公司应无息返还卢某所交预订金。一审法院判决柏图公司返还卢某商铺预订金10000元正确，本院予以维持。柏图公司主张卢某的行为导致其经济损失15504元，但其在一审期间并未提出反诉，本院在二审期间对此不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人柏图公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76元，由上诉人南宁柏图家居有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长覃国雄

代理审判员袁慧环

代理审判员王文强

二0一二年三月二十一日

书记员罗世民