上诉人（原审被告）：项城市公安局。住所地：项城市迎宾大道中段。
法定代表人：杨某，该局局长。
委托代理人：郭某，该局民警。
被上诉人（原审原告）：河南省广厦建设工程有限公司。住所地：沈丘县X路X号。
法定代表人：李某，该公司经理。
委托代理人：李某，河南众望律师事务所律师。
上诉人项城市公安局与被上诉人河南省广厦建设工程有限公司（以下简称河南广厦建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南广厦建设公司于2010年5月13日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判令项城市公安局支付工程款（略）.16元及利息，由项城市公安局承担本案的诉讼费用。原审法院于2011年6月30日作出（2010）周民初字第X号民事判决。项城市公安局不服，向本院提起上诉。本院于2012年1月6日受理后，依法组成合议庭，于某年2月17日、2月21日公开开庭审理了本案。项城市公安局的委托代理人郭某，河南广厦建设公司的委托代理人李某，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2005年12月7日，河南广厦建设公司与项城市公安局签订项城市看守所工程《建设工程施工合同》，合同约定由河南广厦建设公司承建项城市公安局的项城市看守所工程，承建范围：看守所监区、综某、武警营房、办公楼；合同价款912万元；工程造价款据实结算，以最后决某结果为实际价款等条款。合同签订后，河南广厦建设公司按照合同约定履行了自己的义务。该工程没有经过有关部门进行竣工验收，项城市公安局于2007年8月1日前正式将项城市看守所投入使用。项城市公安局共支付河南广厦建设公司工程款535万元。项城市财政局于2008年12月26日作出了项财字〔2008〕X号文《关于某项城市X区等工程决某审查的批复》，对项城市看守所工程的审定价为（略）.16元。项城市公安局对该文件审查结果有异议，申请原审法院对项城市看守所工程造价进行重新评估。原审法院委托河南世纪工程造价咨询有限公司对项城市看守所工程进行工程造价鉴定，鉴定意见：项城市看守所工程造价为（略）.84元。
原审法院认为，河南广厦建设公司与项城市公安局签订《建设工程施工合同》，承建项城市公安局的项城市看守所工程，双方的意思表示真实，并不违反法律的禁止性规定，该《建设工程施工合同》合法有效，因此双方享有合同约定的权利，同时应当履行合同约定的义务。河南广厦建设公司按合同约定完成了该工程，项城市公安局接收了该工程并投入使用，因此应当按合同履行付款义务。在原审法院审理过程中，项城市公安局对项城市财政局的《关于某项城市X区等工程决某审查的批复》有异议，申请对工程造价重新评估，原审法院根据双方当事人的意见委托相关机构对项城市看守所工程进行工程造价鉴定，鉴定意见是项城市看守所工程造价为（略）.84元。项城市公安局对该鉴定意见提出异议：1、对停工损失的计算没有依据；2、在工程建设过程中对工程变更没有工程变更单，故部分工程不应列入结算。原审法院认为，工程停工的事实存在，停工有停工报告，复工有施工日志，鉴定机构据此计算停工天数并无不当。工程的变更有设计单位的设计变更通知单，项城市公安局的工作人员也在具体的施工图纸、工程量认定单及工程说明等单据上签字认可，且双方在施工合同中也约定了工程造价款据实结算，故项城市公安局主张变更的工程不能结算的理由不能成立，原审法院不予支持。故该鉴定意见委托程序合法，鉴定程序合法，鉴定依据合法，且项城市公安局未提出相关证据和法律依据证明该鉴定报告违法，其也未对该鉴定申请重新鉴定及补充鉴定，故原审法院对该鉴定报告予以认定，应当作为确认项城市公安局应付工程款的依据。项城市公安局已实际支付535万元，故项城市公安局还应支付河南广厦建设公司工程款（略）.84元及利息。由于某工程没有进行竣工验收，双方对付款的时间约定不明确，因项城市看守所是2007年8月1日前投入使用的，故应以此时间为工程实际交付之日计算利息。双方对利息的计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综某，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于某理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：一、项城市公安局于某判决某效之日起十日内向河南广厦建设公司支付工程欠款（略）.84元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2007年8月1日起至实际履行完毕之日止)；二、驳回河南广厦建设公司的其他诉讼请求。案件受理费92800元，由河南广厦建设公司负担14700元，项城市公安局负担78100元。鉴定费14万元，由项城市公安局负担。
项城市公安局上诉称：一、原审判决某定事实错误。（一）本案因河南广厦建设公司违约，未按约定进行竣工决某等，造成该工程下余工程款不能支付，项城市公安局按合同约定履行了全部义务，不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的问题，不应支付银行利息、承担本案的部分诉讼费用。1、工程建设过程中，河南广厦建设公司未按《建设工程施工合同》通用条款第29条第1项—第31条第6项之规定及国家有关规定，进行工程变更，确定变更价款。2、工程竣工后，河南广厦建设公司未按通用条款第32条第1项—第32条第8项之规定及国家有关规定执行，向项城市公安局提供完整的竣工资料、竣工验收报告，致使该工程未进行竣工验收及工程备案。3、河南广厦建设公司未按2001年12月1日实施的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第一款规定向项城市公安局递交竣工结算报告及完整的结算资料,致使该工程未进行竣工结算，其行为已违反通用条款33条“竣工结算”第1-3项有关规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同条款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工决某”、“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。（二）原审判决某定“双方对付款的时间约定不明确，因项城市看守所是2007年8月1日前投入使用的，故应依此时间为工程实际交付之日计算利息。双方对利息的计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”错误，因通用条款第33条第3项规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，双方对付款时间的约定是明确的。（三）该工程在建设过程中发生的工程变更，违反合同约定，不应列入工程结算。项城市公安局应支付《建设工程施工合同》中合同总价款为912万元中的下余工程款377万元（已付535万元）。原审判决某定项城市公安局还应支付河南广厦建设公司工程款（略）.84元是错误的。第一，项城市X区等工程在建设过程中发生的工程变更，只有设计单位的设计变更通知单，没有承包单位、项目经理部签字盖章并经建设单位代表、设计单位代表、监理机构总监理工程师签字的工程变更单,及双方协商变更合同约定价款的相关证据，该部分工程不应列入结算。第二，项城市X区工程属政府投资项目，该工程于2001年6月8日原周口市计划委员会以周计字[2001]X号《关于某城市看守所搬迁项目建议书的批复》的文件形式进行的批复，根据项城市公安局与河南广厦建设公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第29条第1项规定，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，应报原规划管理部门及其它有关部门重新审查批准。河南广厦建设公司提供不出相关证据。第三，项城市公安局与河南广厦建设公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第31条第1项、第31条第2项规定：“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款”；“承包人在双方确定变更14天内，不向工程师提出变更工程价款报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。这些条款对工程变更程序及认定作出了合法的和非常明确的规定。但在本案中，涉及合同价格调整应由河南广厦建设公司举证的内容，只有设计单位的设计变更通知单，项城市财政局审核的单据上刘亚光签字属实，但仅仅是说明，没有项城市公安局签字认可及监理单位签字认可的工程变更单，没有工程款数额。因此按照举证责任分配的规定，这些变更内容不应确认和采信，而应该认定该部分合同约定的价格没有发生变化。（四）河南世纪工程造价咨询有限公司《工程造价司法鉴定意见书》中《项城市看守所工程造价鉴定明细表》中序号6“停工损失”认定为174717.93元没有依据。原审判决某“复工有施工日志”为由，计算停工天数，无事实依据。首先，“施工日志”河南广厦建设公司未向法庭提供，没有经双方质证；其次，“施工日志”是河南广厦建设公司单方制作的，没有经项城市公安局认可。河南世纪工程造价咨询有限公司未与法庭审判程序相配合，对未经质证的涉案证据进行确认，存在着鉴定人员超越职权“以鉴代审”、“以鉴代判”的问题。二、原审判决某序违法。河南广厦建设公司在原审法院限定的举证期限内，及原审法院两次开庭中均未提供“项城市人民政府公众网打印的网页一份”，同时该证据也未在法庭上出示并进行质证。原审判决某定项城市看守所是2007年8月1日前投入使用，并以此认定该日期为计算利息的起始日期无事实依据。综某所述，项城市公安局请求：（一）项城市公安局不应承担银行利息及本案的部分诉讼费用；（二）项城市公安局应向河南广厦建设公司支付下余工程款共计377万元。
河南广厦建设公司答辩称：一、项城市公安局欠付（略）元工程款事实清楚，应予支持。工程量清单是工程价款支付的依据，（略）元的工程量清单均有项城市公安局的纪检书记刘亚光的签字认可及项城市公安局加盖公章。工程变更符合《建设工程施工合同》专用条款“八、工程变更”的约定，该约定效力高于某用条款第31条。二、项城市公安局先是通过项城市财政局将其认可的工程量从（略）元，核减（略）余元至（略）.16元。诉讼中又违反法律规定进行鉴定，工程款认定为（略）.84元，减少了（略）.32元，其上述行为属签过字又不认帐的欠款行为，对此理应不予支持。原审判决某鉴定数额下判，河南广厦建设公司直接损失了（略）余元工程款，但因要帐心切只能勉强接受才未予上诉。三、项城市公安局的上诉请求均不成立，应依法驳回。1、项城市公安局以《建设工程施工发包与承包计价管理办法》的规定认为河南广厦建设公司未在竣工验收合格后提交竣工结算文件，造成下余工程款不能支付，该说法不能成立，理由为：（1）项城市看守所作为项城市人民政府的重点工程、政绩工程，项城市公安局未经验收便投入使用，对此应由项城市公安局承担擅自使用之责。（2）项城市看守所是项城市公安局违法租赁农用地而进行建设，依法也不能通过竣工验收。（3）客观上该工程进行了竣工结算，刘亚光签字的单据就是决某的依据，当时双方对的账，项城市公安局报项城市财政局，项城市财政局也予以审核、批复。项城市公安局称没有委托审计、没有见到批复不能成立，因批复显示材料就是项城市公安局报的，项城市公安局称项目报批程序与河南广厦建设公司无关，称不报批不能付款理由不能成立，双方合同对此没有约定，报批非付款的先决某件。（4）退一步讲，无论河南广厦建设公司是否提交竣工材料，都不能免除项城市公安局支付工程款的义务。2、项城市公安局认为原审判决某定的利息起算日有误的说法不能成立，理由为：《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定，工程款按工程进度支付进度款97%，而项城市公安局违约，工程完工后三年才仅仅支付工程款的28.4%，因此利息本应按合同通用条款第33条第3项规定，从交工之前分段计息。原审判决某交工之日计息势必比约定方法计息少。其次，在合同履行过程中由于某城市公安局多次进行工程变更，拒不依约付款，擅自不经验收而使用工程，不但应全额支付利息，而且应承担违约责任。3、工程变更均有项城市公安局加盖公章和书面签字认可，且工程的使用方、受益方均为项城市公安局，合同的专用条款对合同价款也采取据实决某的方式，故变更工程款属总工程款的一部分，项城市公安局应予支付。4、停工费用有申报表，表中有具体的停工费用和计算依据，对此有监理部门盖章认可、项城市公安局盖章确认、证明人签字。5、河南广厦建设公司依据2007年5月最后一批工程单，主张2007年5月项城市看守所已实际投入使用，但项城市公安局不予认可。项城市看守所作为政府的重点工程，项城电视台多次报导，这在当地已是众所周知的事实，河南广厦建设公司本无需举证，但鉴于某城市公安局在原审法院多次询问下拒不说明使用日期，才迫使河南广厦建设公司向法院申请调取证据，并在项城市人民政府网中打印网页核实使用日期，现项城市公安局举不出实际使用日期的证据，又否认原审判决某定的计息日，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
结合双方当事人上诉答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：项城市公安局下欠河南广厦建设公司的工程款数额应为多少该工程款应否计算利息如应计算利息，应从何时开始计算双方当事人对此均无异议。
二审经审理查明：一、本案《建设工程施工合同》第一部分“六、组成合同的文件”约定，“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款…。”第二部分通用条款第29条约定的是“工程设计变更”、第30条约定的是“其他变更”、第31条约定的是“确定变更价款”、第32条约定的是“竣工验收”、第33条约定的是“竣工决某”。第三部分专用条款第23条第2项约定“本合同价款采用据实决某方式确定”，第26条“工程款（进度款）支付”约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度支付进度款97%，工程竣工后一月内支付总造价款的97%”，“八、工程变更”约定“业主与监理书面通知”，“九、竣工验收与结算”约定“按通用条款33执行”，第47条“补充条款”约定“工程造价款据实结算，以最后决某结果为实际价款”。二、关于某程变更部分，项城市公安局在2010年8月5日原审法院第一次庭审中对河南广厦建设公司提供的第二组证据工程结算单据进行质证时称，河南广厦建设公司提供的设计修改通知单（包含在第二组证据中）没有项城市公安局和监理的签字，对该组证据不予认可，就刘亚光签字是否真实回去核对。但在2011年5月25日第二次庭审中，对作为鉴定依据的设计变更通知单（包含在第二组证据中）上刘亚光的签名未提出异议，称无三方签字的工程变更单，但原审卷宗河南广厦建设公司所提工程结算单据中有刘亚光签字、项城市公安局盖章的变更通知（包含在第二组证据中，见原审正卷第73-77页），二审中项城市公安局又称上述变更通知是复印件，一审未质证，同时认可刘亚光签名属实。三、双方当事人均认可，项城市人民政府公众网打印的网页“项城市看守所全省获殊荣”(原审正卷第184页)、施工日志在原审法院审理时未经质证。经二审法院询问，项城市公安局认可看守所已投入使用，但说不清何时投入使用；本院向项城市公安局释明，如果其否认是2007年8月1日前投入使用，其应举证证明使用时间，但其认为举证责任在河南广厦建设公司；项城市公安局认为双方还有老看守所其他纠纷，暂无法决某，后又认可河南广厦建设公司所称与老看守所既无合同也从未干过其工程属实；认可停工事实，但说不清何时复工。2012年2月17日二审第一次庭审中，河南广厦建设公司将项城市人民政府公众网打印的网页“项城市看守所全省获殊荣”作为证据再次提交，本院组织双方当事人在互联网上对该网页进行查找并核对，双方当事人均认可该网页属实。该网页在互联网上显示时间为2007年7月2日，内有“目前，新所建设已基本竣工，并将于8月1日前投入使用”等内容。2012年2月21日本院二审第二次庭审中，河南广厦建设公司提交了其2006年5月12日、2007年3月3日的施工日志，双方当事人进行了质证，2012年2月23日河南广厦建设公司向本院提交了“放弃部分诉讼请求申请”，称项城市公安局对一审判决某定的174717.93元的停工损失有异议，对此河南广厦建设公司基于某方的多年合作关系，并为促进双方友好协商，申请放弃（撤回）该项诉讼请求。对原审判决某明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于某案下余工程款能否支付的问题。项城市公安局上诉称因河南广厦建设公司违约造成下余工程款不能支付，理由是河南广厦建设公司未按《建设工程施工合同》通用条款第29条—第33条之规定及国家有关规定进行工程变更并确定变更工程价款，未向项城市公安局提供完整的竣工资料及竣工验收报告，未向项城市公安局递交竣工结算报告及完整的结算资料。但根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款“八、工程变更”约定的“业主与监理书面通知”和《建设工程施工合同》第一部分“六、组成合同的文件”约定的“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款…”可知，在合同专用条款与通用条款并存情况下，专用条款应优先于某用条款适用于某案合同纠纷的处理，专用条款对工程变更作出了与通用条款不一致的约定，应当以专用条款为准，即专用条款第23条第2项约定的“本合同价款采用据实决某方式确定”，和第47条约定的“工程造价款据实结算，以最后决某结果为实际价款”，本案工程应据实结算，并非工程变更未确定价款即不予支付，且《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款对当事人因设计变更导致工程量变化引起的工程价款变化不能协商一致时确定工程价款的方法作了规定，变更工程部分的价款可以依法确定，项城市公安局应予支付。即便河南广厦建设公司未向项城市公安局提供完整的竣工资料及竣工验收报告，未向项城市公安局递交竣工结算报告及完整的结算资料,但这也不是本案合同约定或者法律、司法解释规定的拒付工程款的理由，相反，本案合同第三部分专用条款第23条第2项约定“本合同价款采用据实决某方式确定”，第26条“工程款（进度款）支付”约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度支付进度款97%，工程竣工后一月内支付总造价款的97%”，《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，项城市公安局认可本案工程已经投入使用，其虽不认可原审判决某定的使用日期，但对具体使用日期又拒不说明，本院二审经组织双方举证、质证，对原审判决某定的该事实予以确认，故项城市公安局应当在项城市看守所投入使用后，按照合同约定支付下余工程款，未予及时支付即构成违约，其上诉称因河南广厦建设公司违约造成工程未能竣工验收、决某、下余工程款不能支付的请求不能成立，本院不予支持。
项城市公安局以本案合同通用条款第33条第3项对付款时间有明确约定为由，认为原审判决某定“双方对付款的时间约定不明确，因项城市看守所是2007年8月1日前投入使用的，故应依此时间为工程实际交付之日计算利息”错误。对此，因专用条款第26条对工程款、进度款的支付另有约定，且专用条款优先于某用条款的适用，故项城市公安局该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
项城市公安局认为工程变更部分不应列入工程结算，理由是工程变更没有各方签字的工程变更单，河南广厦建设公司未举证证明已按合同通用条款第31条第1项、第31条第2项的约定对变更工程价款协商调整，河南广厦建设公司未提供证据证明已按相关政府部门批复和本案合同通用条款第29条第1项的规定报原规划管理部门及其它有关部门重新审查批准。对此，本院认为，本案工程变更有项城市公安局刘亚光签字注明属实，且加盖项城市公安局印章，项城市公安局认可刘亚光签名属实，故对工程变更的事实本院予以确认；虽然河南广厦建设公司未举证证明双方当事人就工程变更部分的价款协商并达成一致，但根据专用条款第23条第2项、第47条的约定及《最高人民法院关于某理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，本案变更工程应当列入决某，并据实计算价款，而不应根据通用条款的相关规定，视为该项变更不涉及合同价款的变更，因为该约定内容与专用条款冲突，不应适用；至于某程变更应否报原规划管理部门及其它有关部门重新审查批准，本案合同并未约定是河南广厦建设公司的义务，且未报批也不影响本案合同约定的对包含变更工程在内的全部工程量据实决某的效力。项城市公安局该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
对项城市公安局上诉所称《工程造价司法鉴定意见书》中停工损失174717.93元没有依据的请求，因二审中河南广厦建设公司已撤回并放弃该部分诉讼请求，本院对此予以准许，该部分款项应从下欠工程款中予以扣减。
关于某城市公安局上诉所称原审判决某序违法问题。因双方当事人均认可原审法院对“项城市人民政府公众网打印的网页”未组织质证即认定项城市看守所是2007年8月1日前投入使用的，故原审确实存在程序错误。但本院二审中已组织双方当事人对此证据进行了质证，该事实足以认定。
综某，原审判决某定事实基本清楚，适用法律正确，程序虽有不当二审已予以纠正，除河南广厦建设公司二审中放弃停工损失174717.93元应从原审判决某定的下欠工程款中予以扣减外，项城市公安局其他上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条、第一百五十八条的规定，判决某下：
一、维持河南省周口市中级人民法院（2010）周民初字第X号民事判决某二项；
二、变更河南省周口市中级人民法院（2010）周民初字第X号民事判决某一项为“项城市公安局于某判决某效之日起十日内向河南省广厦建设工程有限公司支付工程欠款（略）.91元及利息(从2007年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决某定的付款期限届满之日止)；
如果未按判决某定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费92800元，由河南省广厦建设工程有限公司负担10428元，项城市公安局负担82372元。鉴定费140000元，由项城市公安局负担124269元，由河南省广厦建设工程有限公司负担15731元。二审案件受理费36960元，由河南省广厦建设工程有限公司负担933元，项城市公安局负担36027元。
本判决某终审判决。
审判长王玉宏
审判员孙玉华
审判员焦宏
二○一二年三月九日
书记员孔庆贺
