上诉人（原审被告）欧某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人韩有芳，河南魁达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）巩义市X镇山川煤矿。住所地：巩义市X镇X村。
法定代表人李某某，矿长。
委托代理人姚元高、何某，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人巴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人欧某某、巩义市X镇山川煤矿（以下简称山川煤矿）因与被上诉人吴某某民间借款纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧某某的委托代理人韩有芳，上诉人山川煤矿的委托代理人姚元高、何某，被上诉人吴某某及其委托代理人巴某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月8日，欧某某借吴某某60万元，约定月利率3.3%，期限为6个月，每月利息由欧某某汇入吴某某帐号，欧某某并给吴某某出具借条一份。2008年2月17日，吴某某与欧某某、山川煤矿签订协议书一份，主要约定，吴某某于2008年1月8日入股100万元做为参股本金，于2008年5月上旬分给吴某某利润10万元，于2008年8至9月上旬分给吴某某利润20万元，余额年终结算一次，以后每年年终结算一次，入股自愿退股自由，如遇特殊情况退股，必须提前一个月通知山川煤矿，双方互惠互利共担风险、利润共享，自欧某某收到吴某某第一笔股金起即2008年1月8日吴某某开始入股，2008年1月8日欧某某给吴某某所打借条自行作废，作为参股投资款，该协议盖有山川煤矿财务专用章。协议签订后2008年2月20日，吴某某通过中国农业银行龙湾支行自助转帐给欧某某25万元。欧某某收到吴某某85万元后，以其个人名义投资到山川煤矿，该矿给吴某某出具有投资证明。2008年5、6月份欧某某还给吴某某9万元，2008年9月欧某某又还给吴某某2万元。2009年9月11日，吴某某通过挂号信方式给山川煤矿及李某某、欧某某发出信件一份，要求其退还借款85万元及利息，山川煤矿收到后拒绝了吴某某的要求。
原审法院同时查明：山川煤矿工商登记为巩义市X镇X村民委员会开办的集体企业，法定代表人为李某某。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙，是指两个以上自然人、法人和其他组织按照协议，各自提供资金实物、技术，合伙经营、共同劳动，按合伙协议的约定参与盈余分配，对合伙经营的亏损额，则按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中吴某某的资金85万元由欧某某利用，由欧某某以其个人名义投资到山川煤矿，吴某某并未直接投资到山川煤矿；按照合伙的相关法律规定，除合伙协议另有约定外，新合伙人入伙和合伙人退伙，必须经全体合伙人一致同意，但本案中双方所签订的协议却约定入股自愿退股自由，如遇特殊情况退股，必须提前一个月通知山川煤矿；按照合伙的相关法律规定，只有在合伙经营有盈余的情况下，合伙人才能分配利润，但本案中，各方所签订的协议却约定山川煤矿应于2008年5月上旬分给吴某某利润10万元，于2008年8至9月上旬分给吴某某利润20万元，该约定无视合伙的盈亏情况，故各方所签订的协议不符合合伙的特征，该协议书不是合伙协议，吴某某不是山川煤矿的合伙人。欧某某借用吴某某的资金85万元，并以个人的名义投资到山川煤矿，该矿认可吴某某投资到欧某某名下，认可欧某某是该矿的合伙投资人，该款经吴某某催要，欧某某分两次共偿还11万元，故吴某某与山川煤矿所签订的协议书，名为参股合伙，实为借贷，吴某某、欧某某、山川煤矿之间系借贷法律关系。该协议所约定的利润分配条款，实际上系吴某某谋取高利的约定，已超过同期银行贷款利率的4倍，无效不受法律保护。吴某某、欧某某约定的月利率3.3%已超过同期银行贷款利率的4倍，超过部分无效，欧某某作为实际借款人，应当偿还吴某某的借款并支付利息，其中60万元应从2008年1月8日起、14万元应从2008年2月20日起至该院确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的4倍向吴某某支付利息。山川煤矿与吴某某签订协议书，其作为名义借款人应当对欧某某还款负连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，该院判决：一、欧某某于判决生效之日起十日内偿还给吴某某60万元，并从2008年1月8日起至该院确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的4倍向吴某某支付利息。二、欧某某于判决生效之日起十日内偿还给吴某某14万元，并从2008年2月20日起至该院确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的4倍向吴某某支付利息。三、巩义市X镇山川煤矿对上述还款负连带清偿责任。四、驳回吴某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，减半收取7170元，由吴某某负担928元，由欧某某、巩义市X镇山川煤矿负担6242元。
欧某某不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实部分不清。1、我与吴某某之间系投资合伙关系，而非民间借贷关系。吴某某依据2008年2月17日的协议来起诉我归还借款，说明其认可协议的效力，是双方真实意思表示，是合法有效的。按该协议的约定，双方系合伙投资关系，并且其投资得到了山川煤矿的认可。在该协议不存在无效或可撤销的情况下，一审认定该协议名为投资，实为民间借贷，属于事实认定错误。2、一审认定2008年2月17日的协议系名为参股合伙，实为民间借贷，没有证据及法律支持。一审对该协议存在的事实予以认定，但同时认为该协议对利润分配的方式及入伙退伙的方式等约定不符合合伙的特征，认定该协议系名为参股合伙，实为民间借贷。本案中吴某某出示的证据不具备一般民间借贷的基本特征，一审法院不采信确实存在的协议中关于投资的约定，却采信吴某某主观上认为的“民间借贷关系”，没有依据。协议虽存在瑕疵，但不能据此将投资合伙关系认定为民间借贷关系。3、一审认定吴某某分两次从我处拿走的11万元的行为系偿还借款的行为，没有证据支持和法律依据。4、本案应为投资合伙关系，一审却认定山川煤矿为名义借款人，并判决山川煤矿承担连带清偿责任，系认定自相矛盾，判决不当。二、一审支持吴某某的诉讼请求，证据不足。吴某某应向法庭提交充分的证据来说明该协议系民间借贷的主张，而吴某某仅用其个人的说法来改变该协议所确定的投资法律关系，且该主张并未得到我的认可。该协议并未有“不参与经营，不承担风险，不论盈亏均收回本息”的保底约定。同时，若是民间借贷，则完全在形式上可以采用借款协议或借条的形式，约定利息及还款期限，为何某签订所谓报的投资协议书，且明确约定借条作废。投资有风险，吴某某没有预见到该风险，不能将风险转嫁的我身上。三、一审适用法律不当。本案应适用民法通则及相关法律中关于合伙的规定，而不应适用民间借贷的相关法律规定等。请求撤销一审判决，驳回吴某某的请求。
山川煤矿不服原审判决，向本院上诉称：一、一审认定事实错误，证据不足。1、本案系投资合伙纠纷，而非民间借贷纠纷，一审认定名为参股合伙，实为借贷，没有证据及法律支持。2008年2月17日的协议明确了投资资金、投资时间，入退伙情况、利润分配情况，同时约定“共担风险、共享利润”，并注明欧某某借吴某某60万元的借条自协议签订之日起作废。该协议系吴某某与欧某某的真实意思表示，符合民间投资的相关约定，无违反法律强制性规定的情况，该投资协议合法有效。我矿在协议上加盖财务公章的行为，系对吴某某将投资款投到欧某某名下的认可。投资有风险，吴某某不能将投资的风险要求他人承担。若是民间借贷，则吴某某与欧某某之间没有必要签订一个协议，并将原来的借条作废，还要我矿盖章确认。一审在吴某某没有提供任何某据证明该协议存在无效或可撤销的情况下，认定该协议名为投资，实为民间借贷，属于事实认定错误。2、一审认定我矿系名义借款人，并判决我矿承担连带还款责任，系认定事实错误，实体判决不公。我矿从未向吴某某借过款，也未出具过任何某条，在协议上盖章只是认可吴某某向欧某某名下投资，并不是向吴某某借款。一审认定我矿为名义借款人没有任何某据，且该认定自相矛盾。二、一审适用法律不当。本案应适用民法通则及相关法律中关于合伙的规定，而不应适用民间借贷的相关法律规定等。请求撤销一审判决，驳回吴某某的请求。
吴某某答辩称：我方向欧某某汇款85万元，约定利率为月息3.3%。吴某某与煤矿签订协议书，该协议书违反了有关合伙的禁止性规定，实为借贷关系。山川煤矿有多名股东，吸收新合伙人需全体合伙人同意，目前没有全体合伙人同意的记录。该协议不符合合伙的特征，也没有在工商部门进行变更登记。该协议关于给付利润的约定，排除亏损的情况，此规定也能表明系借贷。虽然协议中有共担风险四个字，但此系宣言性约定，并无实质性规定。吴某某未参加有关会议，也没有参与经营，对盈亏状况从未得知。协议中关系借条作废指的是借条上60万元不再计算，并不是该借条无效。一审认定事实清楚，适用法律正确，欧某某、山川煤矿的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：吴某某将钱借给了欧某某，欧某某以个人名义投资到山川煤矿，吴某某是欧某某名下的股东，山川煤矿给欧某某出有投资证明，因此，吴某某是实际的借款人。在2008年2月17日的协议中，虽然约定吴某某入股山川煤矿，但同时又约定自欧某某收到吴某某第一笔股金起即2008年1月8日吴某某开始入股，表明吴某某的款项借给欧某某后，由欧某某对山川煤矿进行投资。因此，本案系吴某某借款给欧某某，欧某某以个人名义投资到山川煤矿，吴某某与山川煤矿之间不存在借款或合伙关系，山川煤矿不应承担还款责任。故欧某某应对所借吴某某的款项承担连款责任。由于2008年1月8日，欧某某借吴某某60万元约定的利息高于银行同期贷款的四倍，高出部分无效。而2008年2月20日，吴某某汇给欧某某的25万元款项，没有约定利息，应从吴某某起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息。欧某某虽然称吴某某所收到其的11万元系个人借给欧某某的，但该说法是针对吴某某要求山川煤矿承担连带还款责任时的辩称，且吴某某未给欧某某出具借条，欧某某、吴某某亦未提供他们之间还存在其他债权债务的证据。同时，吴某某认可欧某某还款11万元可以作为偿还25万元中的本金计算，并自愿放弃该11万元产生的利息。因此，本院认定该11万元系欧某某所还吴某某的借款。综上，原审法院查明事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第6条、第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决；
二、欧某某于本判决生效后十日内偿还吴某某人民币49万元及利息（自2008年1月8日起至2008年6月30日，以本金60万元；自2008年7月1日起至2008年9月30日，以本金51万元；自2008年10月1日起，以本金49万元；均按银行同期贷款利率的四倍计付）；
三、欧某某于本判决生效后十日内偿还吴某某人民币25万元及利息（自2009年9月3日起按银行同期贷款利率计付）；
四、驳回吴某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费7170元，由吴某某负担928元，由欧某某负担6242元；二审案件受理费x元，由欧某某负担7170、元，由吴某某负担7170元。
本判决为终审判决。
审判长王东
审判员宁宇
审判员王怡
二Ｏ一Ｏ年五月二十七日
书记员魏艳华
