上诉人（原审被告）：新乡豫新发电有限责任公司。住所地：新乡X区X路X号。
法定代表人：翟某，该公司董事长。
委托代理人：刘明勋，河南中涵律师事务所律师。
委托代理人：冯洪涛，河南宇华大众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：开封市雅源物资有限公司。住所地：开封市X区东外环北段X号。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托代理人：王秀艺，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人：席建松，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人新乡豫新发电有限责任公司（以下简称豫新公司）与被上诉人开封市雅源物资有限公司（以下简称雅源公司）买卖合同纠纷一案，雅源公司于2010年4月23日向新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令豫新公司支付购煤款（略）元及利息。原审法院于2010年9月29日作出（2010）新民二初字第X号民事判决，豫新公司不服，提起上诉。本院于2010年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月5日公开开庭进行了审理。豫新公司的委托代理人刘明勋、冯洪涛，雅源公司的委托代理人王秀艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、雅源公司与豫新公司2008年期间有多次业务往来，其中2008年8月雅源公司向豫新公司供煤，双方并未签订书面供煤合同。雅源公司起诉后，经对帐，双方认可雅源公司在2008年8月期间共向豫新公司供煤9071.58吨。豫新公司至今未付款。2、豫新公司于2008年8月1日至19日分9次单方委托河南煤炭国检质量检验中心（以下简称国检中心）对雅源公司所供电煤进行检验。上述检验的采某均是豫新公司单方进行。国检中心先后出具9份检验报告，每次样品收到基发热量分别是每公斤2143卡、2351卡、1444卡、1143卡、1012卡、911卡、1191卡、1612卡、4065卡。平均为每公斤1361卡。3、证人骆德军出庭作证称：2008年8月骆德军受雅源公司委托，代表雅源公司看豫新公司是否进行采某，同时也代表四方物流公司在豫新公司发放运费，雅源公司向豫新公司供煤9800吨左右，在此期间未见到豫新公司采某。证人王治国出庭作证称：王治国系四方物流公司司机，驾驶豫x号货车，运输过雅源公司向豫新公司的供煤，在运货期间未见过豫新公司采某。4、2008年7月9日及9月5日，豫新公司与雅源公司先后签订两份燃煤（汽车运输）采某合同。该两份合同主要内容为：（1）约定收到电煤的基准价格低位热值5000卡/公斤，交货基价分别为600元/吨、650元/吨；(2)热值以5000大卡为基数，每升高（降低）100大卡，分别按吨煤价格奖励（扣罚）12元、13元进行结算；（3）验收标准、方法及提出异议期限：豫新公司按国家标准计量、采某、制样、化验，三日内（后）公布化验结果，作为结算依据。雅源公司对豫新公司分析结果若有异议，应在分析结果公布之日起7日内向豫新公司书面提出，否则视为雅源公司对于分析结果予以认可。如雅源公司对豫新公司上述分析结果不予认可，则向豫新公司申请复某。若雅源公司对于复某结果予以认可，则厂内复某结果误差在国标允许范围内按原结果结算，超过允许误差按复某结果进行结算。若雅源公司对于复某结果不予认可，则应于收到复某结果报告之日起三日内向豫新公司书面提出异议，双方协商解决。如协商未果，可以通过双方认可的第三方检测机构进行检测，检测费用由申请方承担；（4）双方的其它权利和义务：豫新公司有权随时对雅源公司煤质进行抽样化验，发现雅源公司在供煤过程中原煤质量出现异常，豫新公司有权立即终止合同；雅源公司应指派专人在遵守豫新公司管理规某的前提下，监督豫新公司采某、制样工作，并在密封煤样上签字。豫新公司开始采某、制样工作后，若雅源公司不派人参与，视为对豫新公司采某、制样结果的认可；（5）违约责任：雅源公司保证其所供应原煤无掺杂使假等情况出现，如豫新公司在取样时发现雅源公司所供应原煤存在掺杂使假情况，此车煤豫新公司不予退回，不予结算，豫新公司有权终止合同。5、检验报告共涉及140车煤，其中42车煤采某时间早于收到煤时间，检验报告载明采某人员为两人或三人，但共有48车均无采某人员签字，其余只有一人签字。
原审法院认为：1、双方于2008年8月份购煤事实清楚，虽未签订书面合同，但双方之间已形成买卖合同关系。2008年9月5日的买卖合同明确约定有效期限为2008年9月1日至2008年9月29日，2008年7月9日的买卖合同约定的有效期限为2008年7月9日至2008年7月22日，本案供煤发生在2008年8月1日至8月18日，均不在该两份合同的有效期内，因此不能直接适用该两份合同。但双方对该两份合同真实性均无异议，且该两份合同分别发生在本案买卖关系的前后近期，因此该两份合同的共同部分可以视为双方的交易惯例。2、关于供煤的数量。经双方核对，确认2008年8月份雅源公司向豫新公司供煤量为9071.58吨，雅源公司主张应为9800吨证据不足，不予认定。3、关于供煤的交货基价。双方对供煤的交货基价意见不一，又无书面约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项之规某，可按订立合同时履行地的市场价格履行。双方认可2008年7月煤的交货基价为600元/吨，2008年9月煤的交货基价为650元/吨，故该年度8月份煤的交货基价按625元/吨确定为宜。4、关于煤的质量。豫新公司以九份检验报告为依据，主张雅源公司供煤存在掺杂使假，不应付款。而该九份报告存在以下瑕疵：检验机构系豫新公司单方委托、未经雅源公司认可，不符合双方共同委托第三方检验机构的交易惯例；检验报告共涉及140车煤，其中42车煤采某时间早于收到煤时间，检验报告内容存在虚假；检验报告载明采某人员为两人或三人，但共有48车无采某人员签字，其余只有一人签字，不能证明报告载明的采某人员参与了采某；三份报告存在采某基数是在报告出具之后手写添加情形。另外，豫新公司主张采某通知了雅源公司，但未提供相应证据；豫新公司主张该九份检验结果已经公布，亦未提供相应证据；雅源公司当庭申请对供煤进行鉴定，豫新公司不能提供双方认可的密封煤样。同时，豫新公司在18天内连续接收、使用雅源公司供煤，没有证据证明其对煤的质量提出异议，应视为质量符合约定；在该批供煤结束后，豫新公司再次与雅源公司签订采某合同，可以推定雅源公司供煤并无严重质量问题。综合以上多种因素，对豫新公司的质量异议主张不予支持，供煤应按交货基价支付货款为宜。5、关于雅源公司主张的逾期付款利息。因双方未签订书面合同，无证据证明双方对逾期付款的利息进行了约定，故雅源公司主张逾期付款利息的请求应以提起诉讼开始计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规某，判决：一、豫新公司于判决生效后十日内支付雅源公司货款（略）.50元及利息（以（略）.50元为基数，自2010年4月23日起至结清之日止按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）。二、驳回雅源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费x元，由豫新公司负担x元，雅源公司负担6000元。
豫新公司上诉称：1、原审判决认定供煤价格为625元/吨不当。双方该次交易履行的合同依据为2008年7月9日的合同，应以该合同约定的600元/吨为供煤基价,并以质论价，据实结算;2、原审判决认定煤质检验报告不真实不当。该检验报告是豫新公司委托国检中心所作，应作为豫新公司所作质检结论，该检验报告程序合法，内容客观、真实，原审判决认定该报告存在的多处瑕疵，均系供煤及检验正常工作流程所致，应当依据该质检结论认定供煤质量不合格，豫新公司不应负担付款义务。请求二审撤销原审判决，驳回雅源公司的诉讼请求。
雅源公司辩称：1、原审判决认定供煤价格为625元/吨正确。2008年7月9日的合同有明确的有效期，本案诉争买卖行为发生在该有效期届满后，该合同约定的供煤基价不能作为双方结算依据。原审判决在双方未明确约定价格的情况下，参照近期两份合同内容及同期市场价格进行判决的处理正确；2、国检中心出具的检验报告，不符合双方关于质检程序的约定，该报告程序和内容均存在多处瑕疵，且雅源公司未参与检验样品的取样，其不能证明所采某样系雅源公司供煤，豫新公司关于雅源公司供货质量不符合约定，拒绝付款的主张不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审判决豫新公司支付雅源公司煤款（略）.50元的处理是否正确。
本院经审理查明：1、2008年7月9日，豫新公司与雅源公司签订燃煤（汽车运输）采某合同，该合同主要内容为：（1）雅源公司向豫新公司供煤x吨；（2）煤质为热值5000卡/公斤，交货基价为600元/吨，以热值5000卡为基数，每升高（降低）100卡，吨煤价格奖励（扣罚）12元进行结算；（3）验收标准、方法及提出异议期限：豫新公司按国家标准计量、采某、制样、化验，三日内公布化验结果，作为结算依据。雅源公司对豫新公司分析结果若有异议，应在分析结果公布之日起7日内向豫新公司书面提出，否则视为雅源公司对于分析结果予以认可。如雅源公司对豫新公司上述分析结果不予认可，则向豫新公司申请复某。若雅源公司对于复某结果仍不予认可，则应于收到复某结果报告之日起三日内向豫新公司提出异议，双方协商解决。如协商未果，可以通过双方认可的第三方检测机构进行检测；（4）双方的其它权利和义务：豫新公司有权随时对雅源公司煤质进行抽样化验，发现雅源公司在供煤过程中原煤质量出现异常，豫新公司有权立即终止合同；雅源公司应指派专人在遵守豫新公司管理规某的前提下，监督豫新公司采某、制样工作，并在密封煤样上签字。豫新公司开始采某、制样工作后，若雅源公司不派人参与，视为对豫新公司采某、制样结果的认可；（5）合同有效期：2008年7月9日至2008年7月22日；……等等。
2、2008年8月1日至8月18日雅源公司向豫新公司供煤，双方未签订书面合同。在原审诉讼中双方经对帐，雅源公司此期间供煤9批，共140车，计9071.58吨，分别为：2008年8月1日供煤5车，共283.8吨；8月10日供煤14车，共893.46吨；8月11日供煤16车，共1057.34吨；8月12日供煤17车，共1114.76吨；8月13日供煤25车，共1711.34吨；8月14日供煤22车，共1458.02吨；8月15日供煤22车，共1403.04吨；8月16日供煤17车，共1044.76吨；8月18日供煤2车，共105.06吨。在双方对账结束后，豫新公司提供了该公司煤质化验电脑台账，该台账载明：2008年8月1日雅源公司供煤数量除双方对账认可的283.8吨外，另有241.92吨，该241.92吨供煤的检验热值为2432.08卡。
3、2008年9月5日豫新公司与雅源公司又签订燃煤（汽车运输）采某合同，除供煤数量为5000吨、供煤基价确定为650元/吨、吨煤价格奖惩由12元/100卡调整为13元/100卡、增加了供煤热值低于4300卡豫新公司有权拒付货款、合同有效期为2008年9月1日至2008年9月29日外，其它内容与2008年7月9日合同基本一致。雅源公司主张两份合同相同部分，系双方交易惯例，可以作为本案争议交易行为履行依据，豫新公司虽上诉主张以2008年7月9日合同为履行依据，但在二审庭审过程中亦表示同意以两份合同的相同部分作为双方交易惯例适用本案。
4、2008年6月至9月期间，豫新公司委托国检中心对向其供应的煤炭进行质量检验，其中对雅源公司2008年8月期间9批供煤，国检中心出具9份检验报告，分别为：2008年8月1日供煤抽样基数283.8吨、热值2143卡；2008年8月10日供煤抽样基数893.46吨、热值2351卡；2008年8月11日供煤抽样基数1057.34吨、热值1444卡；2008年8月12日供煤抽样基数1114.76吨、热值1143卡；2008年8月13日供煤抽样基数1711.34吨、热值1012卡；2008年8月14日供煤基数1458.02吨、热值911卡；2008年8月15日供煤抽样基数1403.04吨、热值1191卡；2008年8月16日供煤抽样基数1044.76吨、热值1612卡；2008年8月18日供煤抽样基数105.06吨、热值4065卡；其中每批供煤的抽样基数与雅源公司该批实际供煤数量一致。
5、雅源公司提供证人骆德军证明：2008年8月骆德军受雅源公司委托，代表雅源公司看豫新公司是否进行采某，同时也代表四方物流公司在豫新公司发放运费，雅源公司向豫新公司供煤9800吨左右，在此期间未见到豫新公司采某。
6、供煤卸货、采某、过磅工作流程：（1）雅源公司持豫新公司开具的汽车运煤派车单送货；（2）货车至豫新公司磅房，豫新公司向雅源公司发放汽运煤收到单，雅源公司货车整车过磅；（3）雅源公司持汽运煤收到单，至豫新公司煤场卸货，国检中心在煤场进行采某，采某结束后，国检中心人员在汽运煤收到单上签字；（4）雅源公司持汽运煤收到单返回磅房再次称重，原重量减去此次回磅重量即为供煤重量，雅源公司将汽运煤收到单交于豫新公司，豫新公司向雅源公司出具磅单用以双方结算。
7、关于雅源公司2008年8月期间的140车供煤，国检中心采某后，其工作人员在140张汽运煤收到单上均进行了签名，国检中心表明该签字是对采某工作已完成的确认，是供煤检验工作流程的要求。另国检中心出具的9份采某原始记录表，其内容记载了采某编号、产品名称、规某、具体采某时间、天气、汽车数量、采某点数等，其中载明的采某人与检验报告载明的采某人一致。
8、在本案所争议的交易发生前，雅源公司与豫新公司多次进行煤炭买卖，但均为豫新公司在雅源公司煤场当地验货，经检验煤炭质量合格后，由豫新公司将货物拉走。
本院认为：1、关于本案争议交易行为应适用的合同依据问题。豫新公司和雅源公司分别于2008年7月9日、2008年9月5日签订了两份煤炭买卖合同，两份合同均约定了明确的有效期间，而本案所诉交易行为发生于两份合同有效期间之外，双方亦无按其中某一合同履行的相关约定，故该两份合同均不能直接作为本案诉争交易行为的合同依据。该两份合同内容除供煤数量、供煤基价、吨煤价格奖罚等部分内容不同外，货款结算方式、双方权利义务、违约责任等其它内容基本一致。双方均认可虽然此次交易双方未签订书面合同，但2008年7月9日和9月5日合同的相同部分的内容系双方交易习惯，可以作为本案争议交易行为的履行依据，故本院确认以该两份合同相同部分的内容作为本案争议交易行为的履行依据。
2、关于原审判决认定的供煤基价是否正确的问题。双方对2008年8月供煤未约定供煤基价，该次交易行为发生在2008年7月9日和9月5日两份合同约定的有效期近期，且双方均表示当时煤炭市场价格不稳定，因此应参照该两份合同约定的供煤基价及当时煤炭市场行情认定本案供煤基价为宜，即625元/吨。故豫新公司关于应以600元/吨为供煤基价的上诉理由不能成立，本院不予采某。原审判决认定供煤基价为625元/吨的处理正确，本院予以维持。
3、关于国检中心的检验报告能否作为认定雅源公司供煤质量依据的问题。豫新公司据以主张雅源公司供煤存在严重质量问题的依据是国检中心出具的九份检验报告，雅源公司对该九份报告不予认可，提出该九份报告存在以下问题：（1）合同约定由豫新公司进行初检、复某，国检中心的检验不符合双方关于初检、复某、第三方检测程序的约定；（2）42车供煤采某日期早于磅单载明的过磅日期；（3）检验报告与汽运煤收到单中的采某人员不符；（4）三份检验报告存在抽样基数是在报告出具后手写添加情形。本院认为，（1）关于国检中心检验程序的问题。国检中心具有相应检验资质，豫新公司有权委托国检中心代为检验，国检中心所作质检结论即为豫新公司的质检意见。此系豫新公司委托国检中心所作的初检程序，而非豫新公司未经初检、复某，单独委托第三方进行检验，此与合同约定的发生质量争议后，豫新公司、雅源公司共同委托第三方进行检验并无矛盾，故豫新公司委托国检中心进行初检并未违反关于合同质检程序的约定，不能作为认定国检中心的检验报告程序不当的事由；（2）关于42车供煤的采某时间的问题。从采某时间和磅单载明的具体时间反映，该42车供煤均系晚间运至煤场卸货并采某，次日凌晨进行复某并打印磅单，因此在日期上表现为磅单上载明的过磅日期早于取样一天，此种情形系供煤采某及过磅等正常工作程序产生的时间差所致，并不能以此作为否定该检验报告内容真实性的事由；（3）关于采某人员签名的问题。从汽运煤收到单的名称、内容及该单在整个供煤工作程序中流转情况反映，汽运煤收到单并非采某单，国检中心人员在汽运煤收到单上的签字系整个供煤工作流程中的一部分，表示国检中心采某工作已完成，该签名并不等同于具体采某人员的签名。而国检中心的原始采某记录表记载的各项采某信息，完整反映了采某工作的具体情况，应作为审查采某工作是否完备的依据。该原始采某记录表载明的采某人员与检验报告一致，故检验报告与汽运煤收到单中的国检中心人员不符，亦不能作为否定检验报告内容真实性的事由；（4）关于书写添加抽样基数的问题。对此，国检中心作出解释：检验报告的抽样基数系该批汽运煤供煤总吨数，在检验结果作出并打印时，各个车的过磅总吨数尚未累计出，因此出现在检验报告打印后手写添加抽样基数的情形。国检中心对该问题能够作出合理解释，且该手写添加的抽样基数与雅源公司该批实际供煤数额一致，故雅源公司的该异议不能成立，不能作为认定检验报告不真实的事由。
雅源公司除对检验报告本身提出以上异议外，另主张：（1）雅源公司未参与取样，不能证明国检中心所作检验系雅源公司样煤；（2）豫新公司未按约定将质检异议通知雅源公司，应视为质量符合约定；（3）豫新公司对雅源公司连续供煤全部接收，而未终止合同，表明雅源公司供煤质量合格。对于雅源公司以上主张，本院认为,（1）关于雅源公司未参与采某的问题。2008年7月9日、9月5日两份合同中关于采某过程中雅源公司的权利义务约定：雅源公司应指派专人在遵守豫新公司管理规某的前提下，监督豫新公司采某、制样工作，并在密封煤样上签字。豫新公司开始制样工作后，若雅源公司不派人参与，视为对豫新公司采某、制样结果的认可。该约定赋与了雅源公司主动监督权，而雅源公司认可在实际履行过程中，雅源公司派有专人在豫新公司进行参与采某、收取磅单等工作，但该人员并未参与采某。依据供煤工作的整个流程，该人员在收取磅单时，应当知道该批煤炭豫新公司是否进行采某，如果其因豫新公司原因未能参与采某，其应向雅源公司、豫新公司提出。雅源公司未能证明该人员未参与采某系豫新公司的原因所致，及雅源公司就该问题曾向豫新公司提出异议。因此雅源公司未依据合同约定参与采某、制样，应承担相应的合同后果，即视为对豫新公司采某、制样结果的认可。故雅源公司以其未参与采某为由，而否定取样及检验结果真实性的主张不能成立；（2）关于豫新公司未将质检异议通知雅源公司的问题。两份合同均约定豫新公司作出质检结论后，三日内（后）公布质检结果，雅源公司若有异议，自公布之日起7日内向豫新公司书面提出。该约定载明质检结果的告知方式是公布而非通知，二者在文意和日常生活、生产交易中均是两种不同的行为方式。依此约定，豫新公司负有公布义务，雅源公司则有对公布结果查询的权利义务。双方对豫新公司通过何种方式进行公布没有约定，应以豫新公司当时的公布惯例作为公布形式。豫新公司其他供煤客户证明：该公司公布质检结果的惯例是各供煤客户查询豫新公司煤管部电脑台帐及在煤管部公布栏张贴同期各供煤客户供煤质检结果两种形式。此两种公布形式亦符合同期多个供煤客户向豫新公司连续供煤的客观情形，豫新公司亦举证了包括雅源公司在内的各供煤客户质检结果的电脑台帐，故应认定豫新公司对质检结果已按约进行了公布。如果雅源公司未及时获知其供煤质检结果，系其未及时、积极的通过合理方式对质检结果进行查询，怠于行使自己权利所致。故雅源公司关于豫新公司未通知其质量异议，应视为质量合格的主张不能成立；（3）关于豫新公司连续接收供煤，未终止合同的问题。两份合同在违约责任中均约定如果豫新公司发现雅源公司掺杂使假，此车煤豫新公司不予退回、不予结算，有权终止合同。依据该约定，如出现严重质量问题，豫新公司有不予结算和终止合同的权利，但豫新公司对如何处理有选择权，其虽未主张终止合同，并不能据此认为其对供煤质量认可，故雅源公司该主张亦不能成立。综上，豫新公司关于九份检验报告应当作为认定雅源公司供煤质量依据的上诉理由成立，本院予以采某。原审判决认定国检中心的检验结论不真实的处理不当，本院予以纠正。
4、关于豫新公司应付煤款的计算问题。原审诉讼中双方对账，2008年8月1日至8月18日雅源公司向豫新公司供煤9071.58吨，但依据豫新公司提供的该公司质检电脑台账，该对帐数额漏计了2008年8月1日的供煤241.92吨，故雅源公司实际供煤为9313.5吨。依据两合同关于结算约定的共同部分，以5000卡为基础热值，按质论价，即以625元/吨为供煤基价，依据检验热值，吨煤价格奖惩参照2008年7月9日合同约定的12元/100卡,依此计算:豫新公司应支付雅源公司煤款（略）.42元（后附计算清单）。
综上，豫新公司关于依据检验报告认定雅源公司供煤质量，以质论价的上诉理由成立，本院予以支持；其关于以600元/吨为供煤基价的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规某，判决如下：
一、撤销新乡市中级人民法院（2010）新民二初字第X号民事判决；
二、新乡豫新发电有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付开封市雅源物资有限公司货款（略）.42元及利息（以中国人民银行同期贷款利率，自2010年4月23日起至本判决确定的给付之日止计付）；
三、驳回开封市雅源物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规某，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各x元，开封市雅源物资有限公司负担各x元，新乡豫新发电有限责任公司各负担x元。
本判决为终审判决。
审判长张黎东
代理审判员连宇川
代理审判员陈红云
二○一一年六月四日
书记员刘路清
