上诉人（原审原告）上海爱琪熙埃投资管理有限公司，住所地上海市X区X路X号—1489。

法定代表人胡某，总经理。

委托代理人王某某，男，汉族，X年X月X日出生，上海百一知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人周某某，女，汉族，X年X月X日出生，上海百一知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人刘某，该委员会审查员。

上诉人上海爱琪熙埃投资管理有限公司（简称爱琪熙埃公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2010年11月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年12月6日，上诉人爱琪熙埃公司的法定代表人胡某及其委托代理人王某某、被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某，到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，爱琪熙埃公司于2005年8月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“安徒生x及图”商标（简称申请商标）注册申请。第（略）号商标（简称引证商标）的注册人为美国老人头某团。2009年7月8日，商标局向爱琪熙埃公司发出《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。2009年7月30日，爱琪熙埃公司不服该驳回决定，向商标评审委员会申请复审。2010年2月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“安徒生x及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）：申请商标予以驳回。

北京市第一中级人民法院认为，申请商标为图文组合商标，其中的外国男性半身像具有较为突出的识别效果，与引证商标相比，头某方向相同，所着服饰特征近似，虽面部等存在一些差异，但使用在服装等商品上普通消费者对于某者不易清晰区分，在申请商标与引证商标的整体视觉效果近似的情况下，商标评审委员会认定二者构成相同或类似商品上的近似商标，结论正确，并无不当。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

爱琪熙埃公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，由商标评审委员会承担诉讼费用。其上诉理由是：第一、一审法院程序违法。第二、原审判决认定事实错误，申请商标的中英文文字具有突出识别效果，并且引证商标人像从胡某、头某、鼻子、眼睛与申请商标人像均存在不同，消费者易于某别。同时，申请商标经爱琪熙埃公司的五年使用已经具有较高知名度，与引证商标同时使用不会造成混淆。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，申请商标系第（略）号“安徒生x及图”商标，由爱琪熙埃公司于2005年8月30日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第25类的服装、裤某、T恤衫、内衣、童装、皮带（服饰用）、袜、帽子（头某）、鞋（脚上的穿着物）、领带。申请商标图样如下：

申请商标（略）

引证商标系第（略）号商标，由美国老人头某团于2004年3月30日向商标局提出注册申请，于2008年3月21日被核准注册，商标专用权期限至2018年3月20日，核定使用商品为第25类的服装、鞋、帽、袜、婴儿全套衣、游某、雨衣、戏装、足球鞋、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、婚纱。引证商标图样如下：

引证商标（略）

2009年7月8日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成近似为由，驳回爱琪熙埃公司关于某请商标的注册申请。2009年7月30日，爱琪熙埃公司因不服上述《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请。

2010年2月1日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：申请商标与引证商标的图形部分视觉效果相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、帽子（头某）等商品与引证商标核定使用的服装、帽等商品属于某一种或类似商品，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

在一审法院审理案件过程中，爱琪熙埃公司表示对申请商标与引证商标指定（核定）使用的商品构成类似的问题不持异议。

在一审法院及本院审理本案过程中，爱琪熙埃公司均提交了以下证据：证据五申请商标的使用资料、证据六爱琪熙埃公司受邀参加丹麦品牌中国博览会的资料、证据七爱琪熙埃公司产品推介会资料、证据八《商标法律论证意见书》。另，爱琪熙埃公司向本院补充提交了证据九申请商标使用的照片，并认可证据五至九在申请商标驳回复审程序中未提交过。其中证据五至七、证据九均证明申请商标经过使用已具有相关知名度，证据八证明申请商标与引证商标不构成近似商标，同时爱琪熙埃公司认为证据五至八经过一审法院庭审质证，但未在原审判决中进行评述，违反相关法律规定。商标评审委员会认为上述证据并非其作出第X号决定的依据，均为新提交的证据,不予认可。

以上事实有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请及复审材料、第X号决定、爱琪熙埃公司在诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

爱琪熙埃公司与商标评审委员会对申请商标指定的商品与引证商标核定使用的商品属于某似商品均无异议，本院亦予以认可。

判断商标相同或近似，应当从商标文字的字形、读某、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。申请商标系图文组合商标，由内有中英文文字的圆环图案及圆环内的外国男性半身像构成，由于某环图形构图简单，中英文字字体较小且仅占申请商标整体面积较小的部分，与圆环内外国男性半身像相比，不具有显著性，因此申请商标中外国男性半身像为其主要识别部分。将申请商标与引证商标进行比对，虽二者的主要识别部分外国男性半身像胡某、头某、眼睛存在差异性，但二者从头某轮廓、朝向、服装特征上近似，使用在服装、鞋、帽、袜子等商品上，上述面部细微差异不易被相关公众所清晰识别，不具有显著区别的功效，同时使用在类似商品上易使相关公众认为二者商品来源具有关联性，从而产生混淆、误认。爱琪熙埃公司所提交的《法律意见书》与本案事实无关，本院不予采信。据此，申请商标与引证商标注册在相同或类似商品上构成近似商标。爱琪熙埃公司所主张申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。

爱琪熙埃公司所提交的证据五至七中，仅有其与温州安徒生儿童用品有限公司签订的《商标使用许某合同》涉及到申请商标，其他资料中显示的均非申请商标的实际使用情况，同时证据九照片无形成时间，其中亦非对于某请商标本身的实际使用，故上述证据与本案缺乏关联性，无法证明相关事实，爱琪熙埃公司认为申请商标经过长期使用具有显著性的上诉理由，本院不予采信。一审法院在开庭审理过程中，就爱琪熙埃公司未在申请商标驳回复审程序中提交的证据五至八由双方当事人陈述了意见，虽上述证据在原审判决中未予评述，但由于某并非商标评审委员会作出第X号决定的依据，故未影响本案的事实认定，爱琪熙埃公司认为一审法院程序违法，影响案件正确判决的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，爱琪熙埃公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由上海爱琪熙埃投资管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海爱琪熙埃投资管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶钧

二Ｏ一Ｏ年十二月二十二日

书记员毕怡