抗诉机关湖南省祁东县人民检察院。

原审被告人肖某，男，X年X月X日出生。因涉嫌贪污犯罪，于2011年3月5日被刑事拘留，同月18日被逮捕。同年5月26日，经祁东县人民法院决定被取保候审。

辩护人李某乙，湖南恒诚律师事务所律师。

湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人肖某犯贪污罪一案，于二0一一年八月二十四日作出（2011）祁刑初字第X号刑事判决。原公诉机关祁东县人民检察院提出抗诉。本院于2011年10月8日受理后，依法组成合议庭，于同月20日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭支持抗诉，原审被告人肖某及其辩护人李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人肖某原系祁东县民政局副局长，主管优抚、安置等工作。2005年5、6月的一天，湖南省民政厅优抚处来衡阳市集中办理衡阳市军人伤残证换证工作，祁东县民政局由肖某和优抚股股长肖某利负责。在办理换证过程中，肖某得知持有“军人伤残证”外出乘车可以减免一半车费和旅游景点可免门票，便通过肖某利为其办了一个“六级伤残证”。2007年，肖某得知“军人伤残证”可享有伤残抚恤金，便向肖某利询问相关情况，肖某利告知肖某，已持有“军人伤残证”未经过省、市两级民政部门的审批，没有备案，不能享有抚恤金。2009年11月，肖某按照肖某利所讲的要求，通过不正当关系虚造了一整套发证之前的残疾鉴定材料。利用肖某利提供的一份盖有省、市两级民政部门公章的空白《祁东县残废人员登记表》，未再向省、市民政部门申报审批，自行评定为二级乙等即套改后的六级伤残。然后，肖某利按照肖某六级伤残等级计算抚恤金交与局财务室由局长审核签字后发放给肖某。2010年2月9日，肖某一次性领取2005年度至2010年3月的伤残抚恤金共计2.9573万元，截至2011年第一季度，肖某共领取抚恤金3.9863万元。此款案发后全部退还。

上述事实，原判以有祁东县委任命文件、祁东县民政局文件、残疾军人证、邮政储蓄所账单、祁东县民政局计财股和优抚股的证明、肖某评残档案资料、证人证言、到案经过、肖某的供述、缴款证明、户籍证明等证据证实。原判据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第三十七条之规定，以肖某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；依法追缴被告人肖某违法所得3.9863万元。

祁东县人民检察院抗诉提出，原判适用法律错误，定性不当。肖某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了利用职务之便骗取3.9863万元伤残抚恤金的行为，肖某的行为构成贪污犯罪，应当以贪污罪定罪处罚，请二审法院依法改判。

原审被告人肖某辩称，原判正确，请求二审法院维持原判。其辩护人提出，原审被告人肖某享受抚恤金等优抚待遇是基于优抚行政许可之便，不是主管公共财物职务之便。原审被告人是因履行行政许可职责，涉嫌以权谋私犯罪，其行为符合滥用职权罪的构成要件，原判认定肖某犯滥用职权罪正确。请求二审法院维持原判。

二审审理查明的事实和证据与原判相同，对原审认定的事实和证据本院予以确认。

本院认为，原审被告人肖某在主管本单位优抚、安置等工作中，不正确履行职责，弄虚作假，以权谋私，为自己违规办理“军人伤残证”领取抚恤金，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。原判定罪准确。抗诉机关提出肖某的行为构成贪污罪。经查，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃某、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。原审被告人肖某主管优抚、安置等工作，没有直接管理财物的职务便利条件，肖某是利用其主管优抚工作的便利，以权谋私，为自己办理虚假的军人伤残证，骗取抚恤金、方便行车、旅游观光等优抚待遇，属权利性待遇，其行为侵犯的是国家机关的正常活动，没有直接侵犯公共财物的所有权，肖某的行为符合滥用职权罪的构成要件。至于滥用职权的行为是为了自己的利益，还是为了他人的利益，不影响该罪名的成立。故抗诉机关提出肖某的行为构成贪污罪的理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人肖某为了私利实施犯罪，但其犯罪情节较轻，案发后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。积极退赃，具有悔罪表现。鉴于上述情节，对肖某可以免予刑事处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实，程序合法，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长齐国安

审判员陈红

代理审判员李某宾

二0一一年十一月八日

书记员庞湛玉

校对责任人：陈红打印责任人：庞湛玉