上诉人（原审被告）楚某。

委托代理人张俊杰，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南永达清真食品有限公司，住所地：河南省汤阴县X路与京珠高速公路交叉口东。

法定代表人冯某乙，董事长。

委托代理人周卫星，河南精忠律师事务所律师。

上诉人楚某因与被上诉人河南永达清真食品有限公司（以下简称永达食品公司）合同纠纷一案，原审原告永达食品公司于年月日向汤阴县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求楚某履行更换或退货的义务。原审法院审理后于2010年8月30日作出（2008）汤城民初字第X号民事判决，楚某不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，楚某作为丹麦帝泰有限公司（卖方）的代理人于2005年12月15日与永达食品公司（买方）签订了四台606-350系列金属探测仪买卖合同。四台金属探测仪发到永达食品公司后，经楚某多次调试，灵敏度达不到标准要求。为此，永达食品公司与楚某照于2006年4月26日，在永达食品公司处签订一份“处理保证”，该保证约定：“代理方代理卖方卖给买方的四台606-350系列金属探测仪发到买方工作后发现其所发规格型号和合同签订的规格不符，且代理方技术人员多次调试，其灵敏度达不到标准要求，属于不合格产品，就此代理方保证在二十天内予以全部做退货或更换处理。因此设备退货或更换所发生的一切费用均由卖方或代理方承担。”处理保证签订后，楚某拒不履行该处理保证所约定的义务，永达食品公司向丹麦帝泰有限公司发出投诉信，告知丹麦帝泰有限公司永达食品公司购买的四台606-350系列金属探测仪灵敏度达不到标准。2006年7月6日，永达食品公司收到丹麦帝泰有限公司的一份传真，该公司在传真中明确表示对2006年4月26日双方签订的“处理保证”不予认可。

原审法院认为，楚某、永达食品公司签订的“处理保证”是双方当事人的真实意思表示，该“处理保证”合法有效，应受法律保护，因该“处理保证”未经丹麦帝泰有限公司的同意及认可，故该“处理保证”与楚某作为丹麦帝泰有限公司的代理人与永达食品公司签订的买卖合同不属于同一法律关系，该合同独立于买卖合同，楚某应按“处理保证”的约定独立承担责任。因本案实质上是买卖合同履行后又新形成的保证合同纠纷，故对楚某所辩永达食品公司起诉主体错误，其不是本案适格被告，本案被告应是丹麦帝泰有限公司及本案应按买卖合同约定的仲裁条款先进行仲裁，而不应提起诉讼之主张，不予采纳。因楚某在双方签订的“处理保证”上认可永达食品公司所购买的四台606-350系列金属探测仪属不合格产品，并保证在20天内予以全部做退货或更换处理，故永达食品公司要求楚某按“处理保证”的约定履行更换或退货的义务，理由充分，予以支持。因楚某处现没有该系列金属探测仪，其无法实际履行更换义务，故对永达食品公司要求楚某履行更换义务之主张，无法支持。但楚某应履行退货义务，因此，对永达食品公司要求楚某履行“退货”义务，即要求楚某将四台606-350系列金属探测仪拉走，并赔偿永达食品公司货款29400元欧元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、限被告楚某于本判决生效之日起三十日内履行退货的义务，即将原告处的四台606-350系列金属探测仪拉走，并赔偿原告河南永达清真食品有限公司四台606-350系列金属探测仪的价款29400元欧元（若以人民币给付，则按被告履行义务当天汇率进行折算）；二、驳回原告河南永达清真食品有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由楚某负担。

楚某不服判决向本院上诉称，1、由于永达食品公司变更诉讼请求，上诉人对本案的管辖权存在异议，二审法院在管辖权裁定前应当停止对本案的审理；2、上诉人不应承担退货或者换货的义务。处理保证的内容是产品质量有问题的情况下，予以退货或者换货。根据《中华人民共和国产品质量法》规定，退货和换货均是产品生产方或者销售方的法定责任，只有出卖人才有可能履行该义务。上诉人既不生产该产品，也不以自己名义对外销售该产品，并没有实际履行该义务的可能。3、本案一审审判人员的组成违反了集中审理原则。本案在一审审理过程中，两次合议庭组成人员不一致。2010年3月29日给上诉人发的传票上的审判员与（2008）汤城民初字第X号民事判决书中的审判人员不一致，违反了最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》的集中审理原则。综上，为维持上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销（2008）汤城民初字第X号民事判决书第一项，驳回永达食品公司对楚某的诉讼请求。一、二审诉讼费用由永达食品公司负担。

永达公司答辩称，1、楚某对管辖权的异议在实体审理前早已被安阳市中级人民法院裁定驳回。2、永达食品公司与楚某之间的协议，完全独立于永达公司与丹麦公司签订的买卖合同，是另一个法律关系。3、本案一审中两次庭审合议庭组成人员一致。4、安阳市中级人民法院（2010）安民立终字第X号生效裁定已经认定汤阴县人民法院有管辖权，丹麦公司对楚某签订的处理保证不认可，楚某与永达食品公司之间签订的处理保证合法有效，楚某不履行处理保证上承诺的义务。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为，楚某作为丹麦帝泰有限公司在中国的代理，在永达公司收到丹麦帝泰有限公司发来的金属探测仪规格型号均与买卖合同约定不符，且经代理方技术人员多次调试仍达不到标准要求的情况下，与永达公司出具保证书，约定保证在二十天时间内予以全部做退货或更换处理，应当认定其与永达公司之间形成保证合同。楚某未按约履行义务，永达公司依据双方签订的保证合同主张权利，原审法院予以支持，合法有据。楚某虽然不是产品生产者，也未以自己名义对外销售该产品，但其以保证人的身份与永达公司签订了保证合同，再称自己依法不应当承担退货或者换货的义务，以及自己没有实际履行保证合同约定的退货或更换义务的可能等上诉理由，本院不予采信。关于本案的管辖权问题，本院已经作出终审裁定，楚某仍于原审判决后就管辖权提出的上诉请求，本院不予支持。关于楚某提出的原审法院审理本案的合议庭组成人员问题，经查，原审法院审理本案的合议庭组成人员符合法律规定，且楚某在原审审理期间并未提出异议。综上，楚某的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由上诉人楚某负担。

本判决为终审判决。

审判长智咏梅

审判员李自强

代理审判员邢永亮

二0一二年一月三十一日

代书记员王靖

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