原公诉机关河南省睢县人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）谢某甲，男，X年X月X日出生。
辩护人李某乙，律师。
辩护人汪某某，律师。
睢县人民检察院指控被告人谢某甲犯挪用公款罪一案，睢县人民法院于二00七年十二月二十四日作出（2007）睢刑初字第X号刑事判决，被告人谢某甲不服提出上诉，本院于二00八年五月九日作出（2008）商刑终字第X号刑事裁定。判决发生某律效力后，谢某甲之子谢某己向本院提出申诉，本院于二00九年五月五日作出（2009）商立刑监字第X号驳回申诉通知书。河南省高某人民法院于二0一0年四月九日作出（2010）豫法刑监字第X号刑事决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2010年9月15日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员汪某哲、赵某博出庭履行职务。原审被告人谢某甲及其辩护人李某乙、汪某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
睢县人民法院一审认定，1997年，被告人谢某甲在商丘市X村经济委员会（以下简称农办）工作期间，响应政府大力兴办实体的号召，成立商丘兴达金属加工厂（以下简称加工厂），并担任该企业法定代表人，企业性质为集体，注某资金350万元，当时主办单位农办实际未出资，企业主要经营范围是废旧金属收购、生某、加工。1998年5月农办任命蔡某丁宇为该企业法定代表人，1998年2月至1999年11月谢某甲任农办副主任，党组成员，并主管该企业。1999年11月谢某甲调任商丘市人民政府口岸办公室（以下简称口岸办）任副主任，1999年12月15日谢某甲代表口岸办和农办签订协议书，加工厂整体（包括从业人员、全部财产及债权债务）移交给口岸办管理。2001年1月1日和2003年1月1日被告人谢某甲代表加工厂和河南神火集团贸易部（以下简称神火集团）两次签署废钢铁合作经销合同，神火集团分多次向加工厂注某资金800万元。后被告人谢某甲个人决定并安排加工厂的会计其妻子梁某珍，多次将加工厂的经营资金800万元挪用到实际出资人是梁某珍的商丘兴达建筑安装工程有限公司（以下简称建筑安装公司）和商丘市方园房地产开发有限公司（以下简称方园房地产开发公司）使用，进行营利活动，为个人谋取利益。至2007年案发，未能退还。
一审认定上述事实的证据有：
（一）公诉机关提交的证据：
1、被告人谢某甲的供述。
2、证人赵某、李某丙、蔡某丁、王某某、蔡某戊、陈某、韩某某、唐某某、焦某某、高某、梁某某证言。
3、谢某甲的户籍证明和组织部任职证明。
4、建筑安装公司营业执照和工商行政部门年检材料。
5、加工厂开业时企业法人营业执照、变更法人的营业执照、变更主管部门所签协议书、商丘地区农办更名情况说明、加工厂被吊销营业执照的行政处罚决定书、农办任命蔡某丁宇为法人代表的任职决定书和资格审查表、企业换照登记、注某、年检报告书。
6、神火集团与加工厂废钢铁合作经销合同，神火集团关于800万元收回收益450万元及本金未收回情况的说明。
7、加工厂与建筑安装公司资金往来情况。神火集团通过工商银行开出转加工厂的汇票，汇票背书人和被背书人、建筑安装公司银行帐页，2001年11月27日神火集团通过电子联行汇加工厂200万元背书情况，加工厂通过提供帐号收到款后的汇票和通知，建筑安装工程公司收到款并入帐的银行帐单，11月28日永城转商丘支付凭条，蔡某丁有关建筑安装公司与加工厂和梁某岳资金往来情况的说明，蔡某丁提供的建筑安装公司的资金往来帐户及原始凭证复印件。
8、侦查机关讯问被告人谢某甲时所录制的视听资料。
(二)辩护人提交的证据：
1、证人陈某、曹某、谢某己、谢某庚、王某某、谢某庚、蔡某戊证言。
2、加工厂和建筑安装公司联合经营协议和2007年3月16日方园房地产开发公司代加工厂向神火集团代付利息101万元的电汇凭证。
3、建筑安装公司和方圆房地产开发公司联合投资开发综合商住楼的房地产投资开发协议书。
睢县人民法院一审认为，加工厂是农办的一个实体企业，性质是集体，主要经营资金靠贷款、借款，后该企业转归商丘市口岸办公室管理，被告人谢某甲主管该企业。根据国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》，原登记为集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持开展经营的，原核定的企业性质不变，因此，加工厂的企业性质应界定为集体。被告人谢某甲作为该企业的主管领导，利用其分管该企业的职务之便，个人决定将800万元公款挪用到其他单位使用，为个人谋取利益，该行为应认定为挪用公款。辩护人出具的加工厂与建筑安装公司的联合经营协议，辩护人没有说明该证据具体出处,协议印章与当时加工厂使用的印章不符,协议没有法定代表人签名,又没有其他证据相印证属孤证，且被告人谢某甲也从没有对此作过辩解，因此该证据不予采信。被告人谢某甲明知梁某珍的公司是搞营利活动，二人是夫妻关系，梁某珍为家庭谋利，被告人谢某甲作为家庭成员也理所当然的谋取了利益，被告人也是基于这一出发点才多方筹措资金的，被告人谢某甲谋取个人利益成了不争的事实。被告人谢某甲身为国家工作人员利用职务之便，个人决定，将加工厂的公款800万元，转到实际由其妻子出资的建筑安装公司和方园房地产开发公司使用，谋取个人利益，且挪用数额巨大，至今未退还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢某甲到案后能如实供述犯罪事实经过，且被挪用的公款已建成商场，该商场已被办案机关查封，该损失可以挽回，因此可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，判决：被告人谢某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。
被告人谢某甲不服一审判决，向本院提起上诉称，加工厂虽登记为集体企业，开办单位和该厂法人均未出资，也未以加工厂名义贷款、借款，是被告人夫妻个人筹集资金投入经营，实为私营企业。谢某甲把加工厂800万元资金转给建筑安装公司和方圆房地产开发公司用于经营，属于联合经营，是加工厂转投资并获取利益行为，请求宣告其无罪。
辩护人除同意被告人谢某甲上诉理由外，还辩称，农办是加工厂主管单位而非主办或者开办单位，加工厂是建筑安装公司的股东，作为股东向建筑安装公司投资是其份内的事，被告人的行为构不成挪用公款罪。被告人作为农办副主任，违犯国家规定，利用职权将自己的企业挂靠到自己所在的单位名下，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪，因没有给单位造成财产上的损失，请求对其免于刑事处罚。
本院二审查明的事实与一审相同。
二审期间辩护人提交的证据有：
1、上海宝钢实业有限公司与商丘兴达金属有限公司、加工厂财务帐目，证实1999年至2001年期间，加工厂与上海宝钢实业公司有业务往来。
2、证人谢某庚、陈某、蔡某丁证言。证明加工厂有两枚公章，2000年6月28日加工厂与建筑安装公司签订的联合经营协议是由谢某己立提供给辩护人的。
本院二审认为，依据被告人供述、证人证言可以证实根据当时的环境加工厂可以以企业的名义进行贷款、借款，开展经营活动，加工厂也是依靠企业的名义借款、贷款来经营的，因此加工厂原核定的集体性质没有改变。辩护人在二审时提交的证据，不能否认加工厂是集体性质企业。被告人谢某甲个人决定将加工厂的公款800万元挪用，其行为已构成挪用公款罪。作为挪用公款犯罪，被挪用单位是否获利或亏损不影响犯罪的成立，被告人的行为不符合滥用职权罪的构成要件。关于加工厂是否是建筑安装公司的股东问题，因建筑安装公司在工商管理部门的公司变更登记申请书等证据显示，2000年建筑安装公司的股东是王某某、谢某甲、蔡某丁、蒋某等九个自然人，证人梁某某证明建筑安装公司实际出资人是其自己，其他人只是挂名，因此上诉人的上诉理由及该辩护人辩护意见均不能成立。原判认定基本事实清某，基本证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人谢某甲申诉称，加工厂挂靠在农办名下，登记为集体企业，是特定环境下产生某民营企业，主管部门未出资，加工厂没有以企业的名义贷款、借款，其经营资金全部是个人筹集，应当认定为个体企业。加工厂与建筑安装公司于2000年6月28日签订《联合经营协议》，双方约定共同投资合作承建天伦大厦，加工厂不参与施工管理，只参与资金使用管理，不管联营收益多少，一概按投资回报率16‰每半年结算一次。被告人谢某甲将加工厂的资金800万元投资于建筑安装公司是履行联合经营协议的行为，不是挪用公款行为。并且（2007）商民二初字第X号民事判决已认定，加工厂的800万元是投资工程款，是与建筑安装公司的联营款，企业之间的正常投资行为不构成挪用公款罪，请求撤销一审刑事判决、二审刑事裁定，宣告其无罪。
辩护人李某乙律师除同意申诉人谢某甲的申诉理由外，还辩称，加工厂与建筑安装公司于2000年6月28日签订的《联合经营协议》合法有效。（2007）商民二初字第X号民事判决书，判决方园房地产开发公司，建筑安装公司共同偿还神火集团投资款800万元及利息。对同一行为800万元投资款，刑事判决书认定谢某甲犯挪用公款罪，民事判决书判决返还该款，不能两次处罚。并且民事判决返还800万元投资款，又没有追究主管部门农办及口岸办的民事责任，说明神火集团是按照《联合经营协议》起诉的，因此谢某甲的行为不构成挪用公款罪，但谢某甲的行为没有使国家财产遭受重大损失，也不构成滥用职权罪。
辩护人汪某某律师除同意申诉人谢某甲的申诉理由外，还辩称，加工厂的固定资产系商丘地区兴达金属有限公司转投而来，有1998年5月9日双方签订的合同及上海宝钢实业有限公司财务证明及有关书证证明为证。加工厂虽有挂靠单位，但人、财、物等一切事务均由梁某珍负责。农办与加工厂签订的脱钩协议，约定该协议之前的债务由加工厂及谢某甲个人承担，亦说明加工厂是个体企业。谢某甲将加工厂800万元投资给建筑安装公司和方园房地产开发公司使用获利事实存在，是款项使用权的一种表现形式。加工厂向建筑安装公司投资（略）.86元，只认定800万元系谢某甲挪用公款，显然认定该款项自相矛盾。建筑安装公司与加工厂于2000年6月28日签订的联合经营投资协议所使用的印章与公诉机关提供的2003年1月1日加工厂与神火集团签订的合作经销合同所使用的公章一致,证明就是当时该厂使用的公章，二审中公诉人对两枚公章的真实性无异议。考虑到本案的具体情况，谢某甲作为政府工作人员，在国家三令五申禁止公务员经商的情况下，仍然将自己的企业不予脱钩，给国家机关的声誉造成损害，应当构成滥用职权罪，但鉴于没有给国家造成实际损失，请求再审对其判处免于刑事处罚。
再审中，辩护人向法庭提供下列证据：
第一组证据：辩护人对韩某某、陈某的调查笔录，商丘市农经委与加工厂、建筑安装公司于1999年11月10日签订的《协议书》。用以证明加工厂名为集体，实为梁某珍自筹资金经营的民营个体企业。
第二组证据：辩护人对谢某己、蔡某丁、蔡某戊的调查笔录。用以证明加工厂与建筑安装公司签订的《联合经营协议》合法有效，谢某甲的行为是履行合同。
第三组证据：1、本院（2007）商民二初字第X号民事判决书；2、加工厂与建筑安装公司签订的《联合经营协议》；
3、辩护人对谢某庚的调查笔录；4、神火集团民事起诉状、建筑安装公司民事答辩状。用以证明本院（2007）商民二初字第X号民事判决，认定加工厂与建筑安装公司签订的《联合经营协议》合法有效，认定800万元投资款，是一种投资联营行为，不是挪用公款行为。
第四组证据：1、神火集团与建筑安装公司、方园房地产开发公司签订的还款协议；2、本院（2007）商民二初字第23－X号民事裁定书及查封扣押财产笔录、清某、协助执行通知书；3、2007第（略）号、第（略）号、第（略）号房产证；4、河南华豫公信资产评估事务所有限公司评估师王某某、商丘市金信有限责任公司会计事务所评估师王某某证言。用以证明神火集团同意建筑安装公司和方园房地产开发公司替加工厂偿还债务，神火集团起诉后，依据神火集团的诉讼保全申请，本院查封了房屋所有人为方园房地产开发公司位于梁某区神火大道与团结路交叉口西南角天朝家园主楼X－X层房产，经估价师估价，所查封的房产价值，足以偿还神火集团的800万元欠款。
公诉机关质证认为，对申诉人所提交证据的合法性、真实性问题不提异议，但不同意辩方的证明目的。主管单位虽未出资，即使加工厂与农办脱钩，但不影响认定加工厂属集体性质企业，谢某甲的行为构成挪用公款罪。
本院审查认为，辩护人所提交的证据能证明加工厂的主管单位农办和口岸办没有投资，加工厂也没有以企业的名义贷款、借款，对神火集团投资款，本院已作出（2007）商民二初字第X号民事判决，判决方园房地产开发公司、建筑安装公司共同偿还神火集团欠款800万元及利息，并在诉讼过程中查封了房屋所有人为方园房地产开发公司位于梁某区神火大道与团结路交叉口西南角天朝家园主楼X－X层房产，部分证据再审予以采信。
商丘市人民检察院的出庭意见认为，原审认定加工厂为集体企业证据充分，认定谢某甲构成挪用公款罪事实清某，申诉人的申请理由及辩护人的辩护意见不能成立，原审判决应予维持。
经再审查明的事实除与一、二审查明的事实相同外，另查明：加工厂的主管单位商丘市农办和口岸办并没有对该企业投资，也无证据证明企业的经营资金是以企业的名义贷款、借款。2008年神火集团提起民事诉讼，本院于二00八年七月二十日作出（2007）商民二初字第X号民事判决，判决方园房地产开发公司、建筑安装公司共同偿还神火集团欠款800万元及利息。在诉讼过程中依据神火集团的申请，本院于二00七年九月十八日作出（2007）商民二初字第23－X号民事裁定，查封了房屋所有人为方园房地产开发公司位于梁某区神火大道与团结路交叉口西南角天朝家园主楼X－X层房产证号为2007第（略）号、第（略）号、第（略）号房产。
本院再审认为，一、关于谢某甲及其辩护人提出加工厂名为集体企业实为个体企业，谢某甲不构成挪用公款罪的问题。原审认定被告人谢某甲的行为构成挪用公款罪是建立在对加工厂的企业性质认定为集体企业上。从本案证据显示，加工厂虽登记为集体企业，但挂靠单位商丘市农办及口岸办均未出资，也无充分证据证明被告人谢某甲以企业名义贷款、借款，加工厂的资金来源而主要是由经营者个人筹集，事实上该加工厂与上海宝钢实业有限公司有大量的业务关系，需要大量的资金，公诉机关没有举出加工厂1997年至2001年间，该企业向银行贷款、借款和享受政策扶持的相关证据，因此原判认定加工厂为集体性质企业，证据不足，认定谢某甲的行为构成挪用公款罪，属定性不当，申诉人谢某甲的申诉理由及辩护人的辩护意见认为谢某甲不构成挪用公款罪的理由再审予以支持。
二、关于谢某甲的行为是否构成滥用职权罪的问题。加工厂是挂靠在商丘市农办及口岸办，从成立到后来挂靠单位的变更，均必须通过挂靠单位出具证明才能完成工商登记及变更登记等相关手续。谢某甲管理加工厂也是基于其是农办及口岸办的副主任职务进行的管理。神火集团投入到加工厂800万元联营资金也是由政府工作人员与神火集团的总经理李某丙经一同到上海宝钢实业有限公司进行考查后，由谢某甲代表加工厂与神火集团签订联营协议，没有政府工作人员介入不能完成神火集团联营资金800万元的投入。因此，本案中确实存在谢某甲利用职务之便，经商办企业，为个人谋取利益的行为，符合国家机关工作人员利用职务之便，以权谋私、假公济私，滥用职权罪的构成要件。且谢某甲作为政府工作人员，在国家三令五申禁止国家公务员从事经营性活动的情况下，仍将加工厂挂靠在自己所在的部门不予脱钩，继续开展经营，严重损害了国家机关的正常活动，给国家机关的声誉造成了的损害，其行为构成滥用职权罪。辩护人汪某某律师辩护称，谢某甲的行为构成滥用职权罪的辩护意见予以采纳。加工厂将神火集团投入的800万元联营资金用于建筑安装公司，是履行其联合经营协议行为，因神火集团投入的800万元资金至案发未还，后神火集团提起民事诉讼，本院已判决方园房地产开发公司、建筑安装公司共同偿还神火集团欠款800万元及利息，并在民事诉讼过程中，依据神火集团的申请，查封了房屋所有人为方园房地产开发公司位于梁某区神火大道与团结路交叉口西南角天朝家园主楼X－X层房产，对神火集团投入的800万元资金可以得到挽回，故谢某甲的行为虽构成滥用职权罪，但属犯罪情节轻微，危害不大，应予减轻处罚。综上，原审判决认定事实清某，但适用法律不当，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（二）项；《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）商刑终字第X号刑事裁定及睢县人民法院（2007）睢刑初字第X号刑事判决；
二、被告人谢某甲犯滥用职权罪，判处免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长陈某杰
审判员张学朋
审判员肖玉学
二0一一年十二月十四日
书记员谢某己动
