上诉人（原审原告）李某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人朱某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人杨某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人李某因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人李某，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人朱某、杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明如下事实：
李某于2006年2月13日向国家知识产权局申请了名称为“龟鳖某、膏、丸、新食法”的发明申请专利（简称本申请），申请号为（略）.8。
本申请原始公开的权利要求书内容如下：
“1.本发明是一种新型的龟、鳖某用方法（它较适用于工业化生产)，它涉及到食品的滋补营某、医疗保健价值，其特征在于:食其肉、吃某、服用龟鳖某（粉)，更可以作为营某、滋补、医疗和保健品，它能将龟、鳖某所有营某成份最大限度地、更好地、全面地被吸收。
2.如权利要求1所述的龟、鳖某用法，其特征在于：将活龟、活鳖某对，用净养法养殖3天以上后用开水窒息法，将活龟、活鳖某死，用利器将龟甲鳖某与肉分离后待用，具体特征是:①将龟、鳖某进行的腌汁，再加入不同口味的调料，经高温或再加高压蒸煮、烹调后做成便于存放的可以即开即食的有多种口味的软体包装的鲜食龟、鳖某。②在蒸煮龟甲鳖某过程中的汤汁，再加上适当的中药材和成膏辅料后，经煎熬、浓缩灌装成便于携带的龟鳖某，利于日后方便食用龟鳖某。③将龟甲鳖某经蒸煮与肉体分离后经晒干、烘干（或冷冻干燥)，再加入适当的名贵中药材，经过消毒、超细粉碎后灌制成功能性龟鳖某（粉)，以方便保存和日后分次服用。
3.如权利要求2所述的龟、鳖某，其特征在于：将龟、鳖某分别进行腌汁、加料，并按形状先包装，再经高温（或再加高压)蒸煮冷却后即成产品——不同口味的软包装龟、鳖某。
4.如权利要求2所述的龟鳖某，其特征在于:煎熬龟、鳖某体的汤汁中含有大量龟、鳖某髓熔出物、骨质间的残留碎肉的有效营某成份，再在这汤汁中加入适量成膏辅料和中药材，煎熬、浓缩成龟鳖某，它使滋补、营某、医疗功能更完善。
5.如权利要求2所述的功能性龟鳖某（粉)，其特征在于:在龟甲鳖某超细粉碎时，将根据不同消费者的滋补、医疗需求添加（或者不加）不同量、不同功能的中药材，使功能性龟鳖某(粉)既含有龟甲、鳖某的所有营某成分，又具有不同的滋补、医疗功能。”
说明书第2页“发明内容”第一段载明：“针对目前己公开技术还存在的缺陷，本发明的解决方案是:①将龟、鳖某肉质部分，以新鲜食用的方式，摄取龟、鳖某滋补、营某价值，并从中能品尝龟、鳖某的美味佳肴，达到色、香、味俱全。②在蒸煮龟鳖某程中的汤汁，在加入适当的名费中药材和辅料经煎制、浓缩后灌装成龟鳖某，便于吃某。③最后将剩余龟甲、鳖某烘干、晒干或冷冻干燥，(或添加其他名贵中药材)经过消毒、超细粉碎后灌制功能性龟鳖某（粉），以便日后服用。”
说明书第3页“具体实施例”部分载明：“实施工序2；将生取的龟甲、鳖某放入10公斤清水中，再加入当归粉50克、党参粉50克、黄芪粉50克、白术粉50克、熟地粉50克、陈皮粉30克，进行高温蒸煮、煎熬3小时左右，当残留在骨头上的肉体能自然分离时进行过滤一次，取出龟甲、鳖某、残渣（去掉的残渣放入下一工序中干燥）另用，再煎熬，当浓缩到2000克汤汁时，逐渐加入明胶20克（先做成糊状)，形成膏状时，起锅灌装每碗100克，具有养阴、补气、补血、健脾疗效的龟鳖某共计20碗。”
国家知识产权局实质审查部门以权利要求1的修改不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第三十三条的规定为由于2008年7月11日作出驳回决定。驳回决定所针对的文本是：李某于2008年6月1日提交的权利要求1-5项，2006年4月27日提交的说明书第1-3页、说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书的内容如下：
“1.一种新型的龟、鳖某用方法，其特征在于：食其肉、吃某、服用龟鳖某（粉）,将阴阳互补的龟鳖某的肉质部分通过熟化加工工艺用真空包装成速食的龟鳖某包；将龟甲鳖某的残肉和熟化工艺后的骨髓、汤汁加中成药煎成膏；将煎膏剩余的骨头经干燥后加不同的中成药、粉碎包装成功能性龟鳖某（粉），它能将龟、鳖某所有营某成分最大限度地、恰到好处地、全面地被充分吸收。
2.如权利要求1所述的龟、鳖某用方法，其特征在于：将活龟、活鳖某对用净养法将其养殖3天以上，后用开水窒息法，将活龟、鳖某死，用利器将龟甲鳖某与肉分割后分别待用。
3.如权利要求1所述的龟、鳖某用方法，其特征在于：食其肉，将分割好的龟、鳖某进行的腌汁，再加入不同口味的调料，经高温、高压蒸煮、烹调后做成便于存放的可以即开即食的有多种口味的软体真空速食包装的鲜食龟、鳖某。
4.如权利要求1所述的龟、鳖某用方法，其特征在于：吃某，用龟甲鳖某的残肉和在蒸煮龟、鳖某程中的骨髓及汤汁，再加上适当的中药材和成膏的食品佐料后，经煎熬、浓缩灌装成便于携带的灌装、杯装的龟鳖某，利于日后方便食用龟鳖某。
5.如权利要求1所述的龟、鳖某用方法，其特征在于：服用龟鳖某(粉)，将龟甲鳖某经蒸煮与肉体分离后，经晒干、烘干（或冷冻干燥），再加入适当的不同功能性的中药材配方，经过消毒、超细粉碎后灌制成功能性的龟鳖某（丸），以方便保存和日后分次服用。”
驳回决定的具体理由是：修改后的权利要求1中的“将阴阳互补的龟鳖某的肉质部分通过熟化加工工艺用真空包装成速食的龟鳖某包”、“将龟甲鳖某的残肉和熟化工艺后的骨髓、汤汁加中成药煎成膏”在本申请原始申请文件中并未记载过，且不能由原始申请文件中记载的内容直接地、毫无疑义地确定，因此修改超出了本申请原始申请文件记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。
李某对上述驳回决定不服，于2008年8月12日向专利复审委员会提出复审请求但未对申请文本进行修改。复审请求的理由如下;驳回决定依据《专利法》第三十三条的超范围问题驳回本申请是不合法的，不应用超范围问题来否定一个发明技术。
经形式审查合格后，专利复审委员会受理了上述复审请求，并于2009年3月18日分别向李某和国家知识产权局实质审查部门发出复审请求受理通知书和前置审查通知书。实质审查部门对该复审请求作出前置审查意见，认为：李某陈述的意见理由不充分，不能克服驳回决定所述的申请人对申请文件的修改超出本申请原始申请文件记载范围的缺陷，仍然坚持驳回决定。专利复审委员会依法组成合议组审理该复审请求。专利复审委员会于2009年6月15日发出了复审通知书，复审通知书依据驳回决定所针对的文本进行审查。复审通知书主要指出：权利要求1中所述“将阴阳互补的龟鳖某的肉质部分通过熟化加工工艺用真空包装成速食的龟鳖某包”超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定；权利要求1所述“将龟鳖某的残肉和熟化工艺后的骨髓、汤汁加中成药煎成膏”超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定；权利要求1中所述“将煎膏剩余的骨头经干燥后加不同的中成药，粉碎包装成功能性龟鳖某（粉）”超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定；权利要求1中所述“龟、鳖某所有营某成分被恰到好处地吸收”超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定；权利要求4中所述“用龟甲鳖某的残肉和在蒸煮龟、鳖某程中的骨髓及汤汁来制成龟鳖某”超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。
李某于2009年6月25日提交了意见陈述书并且提交了权利要求书全文替换页，共1页，其中针对权利要求1进行了修改，对权利要求4没有修改，并在意见陈述书中认为：汤汁中必然包含了龟甲鳖某中的残肉和骨髓，这是一个常识，是一个直接必然的推论。
修改后的权利要求1的内容如下：
“1、一种新型的龟、鳖某用方法，其特征在于：食其肉、吃某、服用龟鳖某（粉）,将阴阳互补的龟鳖某的肉质部分添加各种佐料或者中药材，通过熟化（清蒸、红烧）加工工艺做成具有不同口味的鲜食龟、鳖某制品，并用真空包装成速食的龟鳖某包；将前熟化工序后龟甲鳖某的残肉和骨髓、汤汁加中药材煎成膏；再将煎膏剩余的龟甲鳖某经干燥后加不同的中药材、粉碎包装成功能性龟鳖某（粉），它能将龟、鳖某所有营某成分最大限度地、全面地被充分吸收。”
专利复审委员会于2009年7月15日作出第X号复审请求审查决定（简称被诉决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
1、审查文本
本复审决定所依据的文本是：李某于2009年6月25日提交的权利要求第1-5项，于2006年4月27日提交的说明书第1-3页、说明书摘要。
2、关于修改超范围
权利要求1中记载了“将前熟化工序后龟甲鳖某的残肉和骨髓、汤汁加中药材煎成膏”，原说明书针对加工龟鳖某载了以下的处理过程：一是原说明书第2页发明内容部分记载的在蒸煮龟鳖某程中的汤汁，在加入适当的名贵中药材和辅料经煎制、浓缩后灌装成龟鳖某，二是原说明书第3页具体实施例部分记载的将生取的龟甲、鳖某放入10公斤清水中，再加入当归粉50克、党参粉50克、黄芪粉50克、白术粉50克、熟地粉50、陈皮粉30克，进行高温蒸煮、煎熬3小时左右，当残留在骨头上的肉体能自然分离进行过滤一次，取出龟甲、鳖某、残渣另用，再煎熬，当浓缩到2000克汤汁时，逐渐加入明胶20克，形成膏状时，起锅灌装。原权利要求书针对加工龟鳖某记载了在蒸煮龟甲壳过程中的汤汁，再加上适当的中药材和成膏辅料后，经煎熬、浓缩灌装成便于携带的龟鳖某（参见权利要求书中的权利要求2）。由上述内容可知原说明书和权利要求书记载了通过对在蒸煮龟甲壳过程中的汤汁加入中药材和成膏辅料后经煎熬、浓缩灌装而成龟鳖某，但权利要求1则是通过对熟化工序后龟甲并鳖某的残肉和骨髓、汤汁加中药材煎成膏，它们所针对的原材料以及所加入的物质均不相同，权利要求1中所述加工膏时所针对的原材料是熟化工序后龟甲鳖某的残肉和骨髓、汤汁并且加入的仅仅是中药材，而原说明书和权利要求书记载的加工龟鳖某所针对的原材料仅仅是在蒸煮龟甲鳖某过程中的汤汁并且加入了中药材和成膏辅料，权利要求1所记载的将熟化工序后龟甲鳖某的残肉和骨髓、汤汁加中药材煎成膏与原说明书和权利要求书所记载的不同，并且由原说明书和权利要求书记载的内容不能直接、毫无疑义地确定，因此要求1所述将熟化工序后龟甲鳖某的残肉和骨髓、汤汁加中药材煎成膏超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第三十三条的规定。
权利要求4中记载了“用龟甲鳖某的残肉和蒸煮龟、鳖某程中的骨髓及汤汁加入适当中药材和成膏的（食品级）辅料后，经煎熬、浓缩灌装成便于携带的灌装、杯装的龟鳖某”，原说明书和权利要求书记载了通过对在蒸煮龟甲鳖某过程中的汤汁加入中药材和成膏辅料后经煎熬、浓缩灌装而成龟鳖某，但根据权利要求4的记载则是通过对龟甲鳖某的残肉和在蒸煮龟、鳖某程中的骨髓、汤汁作为原材料来制成龟鳖某，这与原说明书和权利要求书记载的不同，并且由原说明书和权利要求书记载的内容也不能直接、毫无疑义地确定，因此权利要求4所述的龟甲鳖某的残肉和在蒸煮龟、鳖某程中的骨髓及汤汁来制成龟鳖某超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。
综上所述，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2008年7月11日针对本申请作出的驳回决定。
李某不服被诉决定向北京市第一中级人民法院提起诉讼。在原审庭审过程中李某、专利复审委员会针对被诉决定发表如下意见：
李某对被诉决定作出的程序、案由部分及审查所依据的文本部分没有异议。李某对被诉决定第4页最后1段至第5页第1段的关于权利要求1修改不符合《专利法》第三十三条规定的认定有异议：第一，对“当残留在骨头上的肉体能自然分离时进行过滤一次，取出龟甲、鳖某、残渣（去掉的残渣放入下一工序中干燥）另用”有异议，该处为专利复审委员会的理解，我方理解与之不同。第二，在原始申请的说明书中，虽然并没有明确记载汤汁包含了残肉和骨髓，但这属于生活领域的公知常识。对此，专利复审委员会认为：对第一点异议，该表述是说明书第3页具体实施例部分记载的内容并非被告的理解。对第二点异议，我方坚持修改后的“残肉、骨髓和汤汁”与原始公开的“汤汁”不一致且不能由原始公开的内容直接、毫无疑义地确定。此外，权利要求1修改超范围之处还有原始记载的制成龟鳖某的原料包括成膏辅料，而修改之后的原料中没有成膏辅料了。对此，李某进一步认为：修改后的权利要求中没有成膏辅料，属于缩小范围的修改，不应当属于修改超范围的情形。
李某对被诉决定第5页第2段权利要求4修改不符合《专利法》第三十三条规定的异议同权利要求1。
北京市第一中级人民法院认为，权利要求1中的“残肉、骨髓和汤汁”皆不能从原权利要求和说明书公开的内容直接地、毫无疑义地确定。原审申请的三处相关记载中成膏原料都包含了成膏辅料，从其文字记载的内容也无法直接地、毫无疑义地确定除不包含成膏辅料的技术方案。李某虽主张某利要求包含范围缩小不构成修改超范围，但《专利法》第三十三条中的“范围”为“原说明书和权利要求书记载的范围”，并非“权利要求的保护范围”，因此权利要求保护范围的缩小并非修改符合《专利法》第三十三条规定的当然理由。由于权利要求4的文字记载与原始申请相关文字记载相比，原料增加了残肉和骨髓，基于上述同样理由，其修改不符合《专利法》第三十三条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第X号复审请求审查决定。
李某不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令专利复审委员会纠正第X号复审决定，支持李某的申请。李某的主要上诉理由为：一、原审认定事实不清。根据生活常识可知，用“利器将肉骨分离”工艺生产出的龟甲鳖某中必定留有残肉、骨髓，在下一个蒸煮煎膏过程中，残留在龟甲鳖某中的残肉、骨髓必定随蒸煮煎膏时间的长短而全部或部分融化在浓“汤汁”中，所以可以毫无疑义地从浓“汤汁”确定和推论出包含“残肉、骨髓”。而且，申请文件中每句话或自然段不可能包含所有信息，“残肉、骨髓”经长时间蒸煮已不能独立成形了，原审法院以对“残肉、骨髓大小不作限制”而认为它与汤汁的组合意义不同，有违生活常识。二、原审判决适用法律错误。对于权利要求中减少了“成膏辅料”的修改如果仅从字面上讲，应该认定为缩小范围，不应适用《专利法》第三十三条规定的“超范围”。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有经庭审质证的被诉决定、（略）.8发明专利申请公开的说明书及权利要求书、复审决定针对文本以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《专利法》第三十三条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。《审查指南》第二部分第八章第5.2.1节规定：原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。
本申请权利要求1记载的龟鳖某的成膏原料为龟甲鳖某的残肉和骨髓、汤汁加中药材。原说明书和权利要求书中与此相关的文字记载有三处，一为原权利要求2、4；二为原说明书第2页发明内容第一段；三为原说明书第3页实施例部分“实施工序2”。其中原权利要求2和4记载的成膏原料包括“蒸煮龟甲鳖某过程中的汤汁”、“中药材和成膏辅料”以及“汤汁中含有大量龟、鳖某髓熔出物、骨质间的残留碎肉的有效营某成分”，第二处记载的成膏原料为“蒸煮龟鳖某程中的汤汁”、“中药材和辅料”，第三处记载的成膏原料为“当残留在骨头上的肉体能自然分离时进行过滤一次，取出龟甲、鳖某、残渣（去掉的残渣放入下一工序中干燥）另用，再煎熬，当浓缩到2000克汤汁时，逐渐加入明胶20克”。由此可见，权利要求1与原权利要求2、4、原说明书第2页发明内容、原说明书第3页实施例部分“实施工序2”相比，所记载的成膏原料存在两点不同：1、增加了“残肉和骨髓”；2、减少了成膏辅料。
就第一点不同，因原权利要求书和说明书中均无成膏原料中包括“残肉和骨髓”的文字记载，且根据原说明书第3页具体实施例部分“实施工序2”记载的“当残留在骨头上的肉体能自然分离时进行过滤一次，取出龟甲、鳖某、残渣”另用的内容，可进一步明确原权利要求书和原说明书中记载的成膏原料中不包含“残肉和骨髓”。虽然原权利要求4中记载了“煎熬龟、鳖某体的汤汁中含有大量龟、鳖某髓熔出物、骨质间的残留碎肉的营某成分”，但该内容限定的是“骨髓熔出物、骨质间的残留碎肉的营某成分”，其中“骨髓熔出物”与“骨髓”含义不同，“骨质间的残留碎肉的营某成分”与“残肉”的含义亦不同，据此不能直接地、毫无疑义地确定成膏原料中包含“残肉和骨髓”。综上所述，权利要求1中的“残肉、骨髓”皆不能从原权利要求书和说明书公开的内容直接地、毫无疑义地确定。原审判决对此所作认定正确。李某据此提出的上诉理由，依据不足，本院不予支持。由于权利要求4的文字记载与原始申请相关文字记载相比，成膏原料增加了残肉和骨髓，基于上述同样理由，其修改不符合《专利法》第三十三条的规定。
就第二点不同，原始申请的三处相关记载中的成膏原料均包含成膏辅料，而权利要求1中记载的成膏原料中不包含成膏辅料。虽然从字面上看是原料的减少，但该减少将导致权利要求1要求保护的范围超过原权利要求书和说明书记载的要求保护的范围，且从原权利要求书和说明书文字记载的内容也无法直接地、毫无疑义地得出成膏原料中不包含成膏辅料的技术方案。因此，李某关于权利要求中减少了“成膏辅料”的修改如果仅从字面上讲，应该认定为缩小范围，不应适用《专利法》第三十三条规定的“超范围”的理由不能成立。
综上，李某的上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由李某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员谢甄珂
代理审判员陈曦
二Ο一一年六月十四日
书记员张某秋
