上诉人(一审被告)：庞某
被上诉人(一审原告)：北海宏利房地产开发公司
上诉人庞某因与被上诉人北海宏利房地产开发公司（以下简称宏利公司）土地使某权合同纠纷一案，不服北海市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人庞某及其委托代理人黄明辉、周某、被上诉人的委托代理人王彪、刘某影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1993年3月20日，原告与北海市人民政府地震办公室【变更北海市防震工作办公室（以下简称防震办）、北海市地震局（以下简称地震局）】签订《关于合作开发房地产的协议》，约定地震局将位于广东路(原政法南某)地震办大院内的土地和房产设施作价投入，原告用资金投入，双方合作开发一栋商住综合大楼和一栋住宅楼，房屋建成后，双方投入的比例合理分成，双方在房屋建成后按投资比例所分得的房屋拥有所有权，即拥有占有、使某、出租、转让等处置权。2001年4月l0日，原告与北海市防震工作办公室签订《关于处理合作开发北海市防震办公室大院遗留问题的协议书》，约定防震办将原告已建房屋的土地使某权过户到原名下，原告已建成的房屋的土地使某权的过户，按国家规定办理土地使某证等所需的全部费用(包括防震办应交的土地转让款等)由原告负责支付，防震办在原告一次性付清30万元补贴金后，防震办即派人配合原告办理上述房屋土地使某证的有关手续，拟建临街商住综合楼空地新建房屋，在原告履行支付30万元补贴金及按国家规定办理土地使某证所需的全部费用的前提下，防震办同意新建的房屋归原告所有，建房资金由原告负责。2002年1月14日，原告与被告签订《宏利公司商住用房买卖合同》，约定被告购买原告筹建广东路市X街综合楼商住用房编号第BX栋占地面积为8×12平方米的土地使某权，总价为42万元，由原告办理整体建筑报建，原告在被告施建竣工后负责办理房产证，原告保证转让给被告的用房宅地在使某权上没有任何争议纠纷，由此造成被告经济损失，原告负责赔偿。合同签订后，原告收取被告购地款15万元。2005年4月22日，原告与北海市地震局签订《关于处理合作开发北海市防震办公室大院遗留问题的补充协议》，约定双方同意原告已建成的房屋的土地使某权由地震局名下过户至原告名下，土地过户必须依国家的法律法规办理，过户所需交纳的税、费等一切费用全部由原告负责支付，原告同意补偿的30万元于签订补充协议起10内支付，地震局收到30万元补贴金次日起派员协助原告办理土地过户至原告名下，土地过户手续的具体办理工作由原告负责，土地使某权过户至原告名下起，地震局退出原合作开发临街商住综合楼项目，即双方合作开发项目自行终止。该项目的开发、销售、经营、管理全部由原告负责，由此所产生的收益及债权债务等由原告享有和承担，地震局不承担任何责任。如原告不支付30万元补贴金视为原告违约，地震局不派人协助办理土地过户手续，并有权收回拟建临街商住综合楼的土地使某权并终止该项目合作，由此造成的一切责任及经济损失由原告负责。另查明，原告与被告签订的《宏利公司商住用房买卖合同》讼争土地的土地使某权人是北海市防震工作办公室，国有土地使某证号为北国用(2002)第X号，用途是办公、住宅，使某权类型是划拨。2008年1月11日、2009年2月26日，原告根据地震局请示法制办、国土局等上报北海市人民政府申请报批关于原告与地震局合作开发广东路X号土地遗留问题。2009年4月24日，北海市国土资源局对转来原告报批申请报告提出会签意见是市政府特别批准，允许地震局补办土地出让手续后，再行转让给宏利公司，了结遗留问题。
一审法院认为：关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。原告与地震局合作开发的地产部分已建成房屋，按双方约定原告对已建成房屋享有转让权利，讼争土地属原告与地震局合作开发合同项下该宗土地的部分土地，原告是与被告签订合同的相对方，有权向法院提起诉讼。关于讼争土地是否具备出让条件的问题。原告与地震局签订合作开发房地产协议涉案土地是划拨土地，原告对涉案部分土地已建成房屋，但属讼争临街土地即原告筹建的综合楼土地未开工建设，虽然国土资源局会签意见补办土地出让手续，但原告尚未办理出让审批手续，讼争土地目前还不具备出让条件。关于《宏利公司商住用房买卖合同》效力认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”，未生效的原因是未经批准。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使某权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使某权证书与受让方订立合同转让土地使某权，起诉前转让方已取得出让土地使某权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。涉案讼争土地是划拨土地，在原、被告签订合同时至今未取得出让土地使某权证书且未经政府批准。因此，应当认定原、被告签订《宏利公司商住房买卖合同》无效。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使某权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使某权证书与受让方订立合同转让土地使某权，起诉前转让方已取得出让土地使某权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。原、被告于2002年1月14日签订的《宏利公司商住用房买卖合同》实际上是土地使某权出让合同，讼争土地是划拨土地至今未取得出让土地使某权证书且未经有批准权的人民政府同意转让的批准，应当认定本案合同无效。根据规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。签订合同后原告收取被告土地款15万元应当返还给被告。原告诉请于法有据，该院予以支持。庭审中被告主张要地，被告认为合同有效的抗辩不成立，该院不予采信。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十二条第一款第(五)项、第五十八条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使某权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，遂判决：一、原告北海宏利房地产开发公司与被告庞某于2002年1月14日签订的《宏利公司商住用房买卖合同》无效；二、原告北海宏利房地产开发公司应返还购地款15万元给被告庞某。案件受理费7600元，法院专递费100元，合计7700元，由原告负担3850元，被告负担3850元。
庞某不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）在法律程序上，原审遗漏了必须参加诉讼的当事人。上诉人在原审提交了三份被上诉人与北海市地震办(局)签订的合作开发协议。判决书第3页倒数第3行至第4页第5行认定了其双方1993年3月20日签定的《关于合作开发房地产的协议》，在该协议中双方约定地震局以土地房产作价投入，被上诉人以资金投入，建设一栋商住综合楼和一栋住宅楼，“房屋建成后按投资比例分得的房屋拥有所有权，即占有、使某、出租、转让等处置权。”接着这行到第16行，原审认定了其双方2001年4月l0日的《关于处理合作开发北海市防震办公室大院遗留问题的协议书》，根据原《合作开发协议》及本协议第一条第4点计算，被上诉人也在向市政府报告中指出，市地震局已得到了l476．58平方米的房屋和200万元作为合作所得。但原审只认定已建成房屋的土地过户和“拟建临街商住综合楼空地新建房屋”归谁所有的问题。忽略了协议第二条第2点约定，“拟建临街商住综合楼规划使某土地”的过户问题，约定拟建房土地过户费用全部由被上诉人负责支付，在被上诉人支付30万元补贴金后，市地震局即派人配合被上诉人办理有关手续。原审判决书第4页倒数第2行到第5页第l2行，原审认定了2005年4月22日被上诉人与市地震局签定的《关于处理合作开发北海市地震办公室大院遗留问题的补充协》，原审同样忽略了“原规划拟开发的临街(广东路)商住楼综合楼规划使某地l068平方米由甲方名下过户到乙方名下”的问题，只认定已建成的房屋的土地过户问题，含糊其词地称被上诉人同意补贴30万元给地震局，地震局收到该款的次日起派员协助被上诉人将土地过户到被上诉人名下，过户费用及具体工作由被上诉人负责。并认定了土地使某权过户到被上诉人名下起，地震局即退出原合作开发临街商住综合楼项目，即双方合作开发项目自行终止，该项目开发、销售、管理由被上诉人负责。从原审认定的三个协议来看，北海市地震局与本案有直接的利害关系。第一、地震局与被上诉人名为合作开发实为合伙联营。表面上地震局不从事对外经营，但其通过合作开发已取得l476．58平方米的房屋、200万元收入作为合作所得，地震局实际上是本案的隐名合伙人，应为此承担相应的法律责任。第二、地震局是本案办理土地过户手续的主体和责任人，在其分出临街商住综合楼土地作为合作开发合同的对价划给被上诉人后，被上诉人才有可能与上诉人签订房地买卖合同，地震局有责任为本案办理土地过户手续，地震局与被上诉人签定的《关于处理合作开发北海市放震办公室大院遗留问题的补充协议》第四条也有约定，地震局不办理过户手续到被上诉人名下，地震局即不能退出临街商住综合楼项目，其对该项目仍然负有法律责任；第三、地震局与被上诉人在后两份协议中均提出要办理原规划的临街商住综合楼土地过户手续，均意识到其所负责任。被上诉人要为此支付30万元补贴金给地震局，被上诉人究竟支付了没有，对此原审没有调查也没有认定，地震局因何没有和被上诉人共同办理完成该土地的过户手续，其中有没有违法串通危害上诉人的情事，需要通知地震局到庭参加诉讼。可见，本案中，北海市地震局既是本案的合作开发人，同时依法又是本案办理土地过户的主体和责任人，其对上诉人应负什么责任其分割临街商住综合楼土地给被上诉人后，为何没有办理土地过户手续给被上诉人，在其与被上诉人有协议约定情况下，如何履订约定的也不请楚，原审不通知其到庭参加诉讼，不能弄清本案事实真相。基于以上理由，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，原审不通知地震局到庭参加诉讼，从法律程序说，就是遗漏了必须参加诉讼的当事人。二审法院应当对此依法予以纠正。（二）在实体上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案有两个基本的事实没被认定：涉案的土地使某权已经由北海市地震局和被上诉人交付上诉人占有使某多年；地震局和被上诉人多年一直在办理有关土地审批手续，且有批准权的政府部门在2009年的9月底已经批准办理涉案土地使某权的出让手续。2004年6月23日地震局提交了《关于申请变更土地规划用途的报告》，2006年6月2日地震局发出《关于处理合作开发北海市地震办公室大院遗留问题的请示》，市领导批示：“市土地局已提处理意见，转市地震局按土地局处理意见处”。被上诉人2008年1月l2日北宏发[2008]第X号文，要求市政府解决合作开发遗留问题。2009年4月20日地震局向市政府提交《关于要求处理原北海市地震办与北海宏利房地产公司合作开发遗留问题的请示》。市国土局提出两个解决方案：方案一：市政府特别批准，允许地震局补办该地出让手续后，再行转让给宏利公司。方案二：地震局将该地依法交由市土地有形市场公开转让，将所得收入用于偿还宏利公司。国土局倾向于方案一。市规划局意见是：已于2004年11月核发规划许可证，2005年1月批复了该用地沿广东路的综合楼建筑设计方案，未发规划许可证。2009年7月该局根据地震局申请及综合楼设计方案，对地震局大院进行了用地分割。2009年9月底，分管的蒋同根副秘书长和刘某市长签字请地震局按部门意见按程序办理有关手续，有关部门配合。至此，北海市有批准权的政府部门已经批准办理涉案土地使某权的出让手续，并请地震局按程序办理有关手续。根据原审原告的诉请和本案的基本事实，原审判决应该适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使某权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条“土地使某权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使某权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使某权出让手续的，应当认定合同有效”的规定判决原被告问的合同有效。原审判决认为，涉案合同实际上是土地使某权出让合同(原审判决第7页第l0行)，并引用了《合同法》第44条及合同法司法解释(一)第9条的规定，以及高人民法院《关于审理涉及国有十地使某权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，认为涉案合同和涉案标的未办理批准登记手续，从而判决涉案合同无效。将上诉人与被上诉人间的土地使某权转让合同当作“土地使某权出让合同”进行认定和审理，属于明显的认定事实不清，适用法律错误。原审判决第6页第3段以涉案土地是划拨土地，被上诉人未办理审批手续不能转让为由，认定“讼争土地目前还不具备出让条件”。其实，按照国家法律规定，办理国有划拨土地变性为国有出让土地的主体和责任人均是北海市地震局。地震局划出涉讼土地给被上诉人，本来就应该由地震局在划出的同时办妥土地变性和过户手续。从双方合作协议的角度看，也应该是双方共同办理。一审判决“原告尚未办理出让审批手续，讼争土地目前还不具备出让条件(原审判决第6页第l0—11行)”的结论是错误的。退一万步来说，如果仅仅因为涉案的土地是划拨土地从而认定上诉人与被上诉人间的转让合同无效，那么地震局与被上诉人的合作合同也因相同的理由而无效，被上诉人无权以原告的身份主张权利。（三）地震局和被上诉人拖延不完善涉案土地使某权的出让转让手续，并以合同无效退还购房地款为由提起诉讼，实属恶意毁约以求谋取非法高额利润，这种行为不应得到法院支持。证据表明，地震局和被上诉人虽然一直在办理有关土地审批手续，但在有批准权的政府部门于2009年的9月底批准办理涉案土地使某权的出让手续后，地震局和被上诉人却停止完善涉案土地使某权的出让和转让手续。被上诉人反而提起诉讼，究其原因就是近年来房地产市场急剧升温，涉案土地使某权现在的市场价格已经远远高于被上诉人与上诉人多年前所签合同的标的。所以地震局和被上诉人恶意拖延，停止完善涉案土地使某权的出让和转让手续转而以涉案土地使某权属划拨为由意图钻法律的空子通过法律途径收回早已有偿转让了的土地使某权。上诉人认为，地震局和被上诉人的这种行为违反了《民法通则》第五十八条第(七)项规定，“以合法形式掩盖其非法目的”，属于无效的民事行为，人民法院不应支持其诉讼请求。
综上，在法律程序上，原审遗漏了必须参加诉讼的当事人。在实体上，证据表明，地震局和被上诉人一直在办理有关土地审批手续，且有批准权的政府部门在2009年的9月底已经批准办理涉案土地使某权的出让手续，原审判决不顾这一基本事实，认定事实不清，适用法律错误，并且，地震局和被上诉人拖延不完善涉案土地使某权的出让转让手续并以合同无效退还购房地款为由提起诉讼，难辞恶意毁约，谋取非法高额利润之嫌，这种行为不应得到法院支持。上诉人为此特依法提起上诉，请求依法判令：1、撤销一审判决；2、将本案发回一审法院重审；3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宏利公司答辩称：被上诉人与地震局之间虽签有协议，但从协议内容看，地震局不参与经营，不承担风险，所以，被上诉人与地震局之间是土地使某权转让关系，而不是合伙关系，不存在追加地震局作为本案当事人的问题。因涉案土地为划拨性质，至今未转化为出让土地，所以，被上诉人与上诉人之间的转让协议无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
在本院二审期间，上诉人庞某提供如下新的证据：
证据1：1993年3月20日，北海市人民政府地震办公室与被上诉人签订的《关于合作开发房地产的协议》；
证据2：2004年4月10日，北海市防震工作办公室与被上诉人签订的《关于处理合作开发北海市防震办公大院遗留问题的协议书》；
证据3：2005年4月20日，北海市地震局与被上诉人签订的《关于处理合作开发北海市防震办公大院遗留问题的补充协议书》；
证据4：2008年1月11日，被上诉人向北海市政府所打的报告（北宏发【2008】第X号）；
证据5：北海市人民政府办公室及市规划局内部公文处理及会签材料；
证据6：2010年12月20日，北海市国土资源局《复函》；
证据7：上诉人与案外人所签出租合同。
上诉人庞某以上述证据1-5证明被上诉人宏利公司与北海市地震局之间是合作关系，北海市地震局应作为本案当事人参加诉讼；以证据6证明被上诉人宏利公司与北海市地震局均未到北海市国土资源局办理涉案土地的出让及分割手续；以证据7证明涉案商铺及土地一直由上诉人占有使某。
被上诉人宏利公司对上述证据证据的真实性没有异议，但认为证据1-4并不能证明被上诉人宏利公司与北海市地震局之间是合作关系，通过合同的内容可以看出，双方之间是土地使某权转让关系；证据5是领导的签字，并不能代表是政府的意见；证据6可以证明市国土局并没有受理涉案土地的转让；证据7证明上诉人占用房屋并收取租金，弥补了其资金付出的损失。
本院对上述证据的真实性予以认可，对其与本案的关联性，将在说理部分予以论述。
本院依法对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点是：1、双方当事人所签订的《宏利招待所商住用房买卖合同》是否合法有效；2、北海市地震局是否应作为本案的当事人参加诉讼。
关于第一个焦点，即双方当事人所签订的《宏利招待所商住用房买卖合同》是否合法有效的问题。本院认为，双方当事人所签订的《宏利招待所商住用房买卖合同》实际是土地使某权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使某权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使某权证书与受让方订立合同转让土地使某权，起诉前转让方已经取得出让土地使某权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”；第十一条规定：“土地使某权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使某权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使某权出让手续的，应当认定合同有效”。本案双方当事人所转让的土地至今登记在北海市地震局名下，被上诉人宏利公司与北海市地震局虽签订有转让协议，但宏利公司并未取得涉案土地的使某权，因此，其无权转让尚未取得使某权的土地。而且，涉案土地的性质为划拨，尚需有批准权的人民政府批准办理土地使某权出让手续作为转让的前提条件。上诉人所提供的政府相关部门的公文处理和会签材料，只能反映相关部门的办理意见，但作为人民政府的批准意见，必须应以人民政府的正式行文为准。在未有人民政府行文同意转变划拨土地性质以及同意宏利公司转让涉案土地使某权的情况下，被上诉人宏利公司与上诉人庞某所签订的《宏利招待所商住用房买卖合同》应属无效。
关于第二个焦点，即北海市地震局是否应作为本案的当事人参加诉讼的问题。本院认为，本案诉讼是宏利公司依据其与上诉人庞某签订的《宏利招待所商住用房买卖合同》而提起，上述协议只对合同双方当事人产生约束力。宏利公司的诉讼请求是确认《宏利招待所商住用房买卖合同》无效，由其退还所收取的转让款，所以，鉴于第一个焦点中，讼争土地为划拨土地，依法不能转让，故无论北海市地震局与宏利公司是何种法律关系，均不影响宏利公司与庞某之间《宏利招待所商住用房买卖合同》的效力。因此，一审法院未有追加北海市地震局作为本案当事人参加诉讼是正确的。
综上所述，一审判决认定被上诉人宏利公司与上诉人庞某所签订的土地使某权转让合同无效是正确的。由于合同无效，当事双方应各自返还所取得的财产。上诉人庞某占用涉案土地上的商铺，予以出租收取租金，该租金的数额足以抵偿因支付给宏利公司转让款项的利息损失，所以，一审判决仅要求宏利公司返还转让款本金150000元是恰当的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7700元，由上诉人庞某负担。
本判决为终审判决。
审判长张佩和
审判员董新永
审判员魏岚
二0一一年五月二十日
书记员覃丽芬
