上诉人（原审被告）马某某，男，X年X月X日出生，汉族，本市X村民，住（略）。
委托代理人郭辽，河南某识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马某某，男，X年X月X日出生，汉族，本市第五十九中学干部，住（略）。
委托代理人宋建勋，河南某位律师事务所律师。
上诉人马某某与被上诉人马某某财产损害赔偿纠纷一案，平顶山市X区人民法院于2011年7月12日作出（2009）卫民初字第X号民事判决。宣判后，马某某不服，向本院提起上诉，卫东区人民法院于2011年12月25日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年1月11日对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告马某某和被告马某某系同胞兄弟。1972年，原告马某某在本市X村任民办教师时，当时的辛南某队在该村荒地为马某某划出宅基地一块，南某水渠，东至代玉谦，北至荒片，西至荒片，长20米，宽13米。后原告在该宅基地上自建瓦房三间、平房一间。1979年12月26日，当时的辛南某队为上述宅基地办理了审批手续，记载的名称为原、被告之父马某福。1977年后，原告马某某一直在市区工作，其间，被告马某某在上述房屋内居住过。2009年9月，在原告不知情的情况下，被告马某某拆除了上述房屋，并占有了该宅基地，意欲建房，原告即找其交涉未果，原告诉至本院。在本案庭审时，被告马某某提供了一份其自称为其父马某福所写的遗嘱一份，内容为：“我家共有楼房一套，宅基地两处，楼房有马某某记成，所(内容模糊)宅基地有马某某记成，宅基正书有马某某给马某某。马某福(私人印鉴、指纹)一九九、四、八，证明人任国喜、朱根来”。原告马某某不认可上述遗嘱，认为：1、上述“遗嘱”显示的楼房不存在；2、其父马某福系文盲，不会写字；3、在当地农村没有立遗嘱的习惯，更不可能不让作为长子的原告知道。另查明，马某福于2000年农历11月l日去世。在本案诉讼期间，被告马某某未经法庭许可，私自在上述宅基地上建起了一层共五间房屋。庭审后，原告马某某同意接收上述房屋。
原审法院认为，本案所争议的宅基地使用权，虽然审批手续上记载的名字是原、被告之父马某福，但当时原、被告均与其父马某福一起生活，马某福系该家庭的户主，且在1998年3月27日因该宅基地与邻居李新建的宅基地使用权发生纠纷由村委会调解时(调解人李德正系马某某之妻的父亲)，该宅基地的使用权人明确为原告马某某，同时，上述宅基地上的房产一直由原告实际控制的事实，被告从未提出过异议，故上述宅基地的使用权及其房屋的所有权应归原告马某某所有。被告马某某未经原告许可，擅自拆除原告房屋并占有宅基地的行为属侵犯原告宅基地使用权和房屋所有权的行为，原告要求被告停止侵害的诉讼请求，本院应予支持。鉴于被告已在上述宅基地上建起房屋，本着成物不可毁的原则，被告所建房屋可归原告所有，其建房的投资成本可另行向原告请求补偿。被告虽然在庭审时提供了其自称其父所写的遗嘱，并以此主张对该宅基地的使用权，但该“遗
嘱”不符合我国继承法所规定的自书遗嘱或代书遗嘱的法定要件，故被告的辩称理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告马某某于本判决生效后一个月内将位于本市X村属于原告马某某的宅基地返还给马某某(南某水渠、西至李新建、东至代玉谦、北至路)，该宅基地上的房屋归马某某所有。二、驳回原告马某某的其它诉讼请求。案件受理费2600元，由被告马某某负担。
原审宣判后，马某某不服，上诉称：一、原审法院审理程序违法。原审法院违背程序法规定，没有按照民事诉讼法第一百三十五条规定的普通程序审理此案。因原审人民法院于2009年9月立案，直到2011年8月18日我方才收到一审判决，一审期间也不存在中止、延长的情形。二、一审判决认定事实不清，判决结果错误。首先，事实上本案争议的宅基地是1977年马某福二儿子因公死亡后，辛南某队为照顾马某福全家，1979年为其划分了一处宅基地，并与1979办理了审批手续。该宅基地使用权手续办全后，1980年马某福在该处宅基地上建成房屋四间，该房建成后一直由马某福和三儿子马某某生活、居住；1990年马某某与李新歌在该处房屋结婚后，一直与其父马某福共同生活，2000年马某福去世后，该房由上诉人继承。后因地势问题该房成为险房，2003-2005年矿务局对该房的赔偿款由李新歌领取，2009年马某某拆房时双方也无任何争议，当马某某建新房时，双方发生纠纷引起诉讼。所以，一审判决认定：1972年马某某在东高皇乡X村任民办教师时，辛南某队在该村荒地为被上诉人划出宅基地一块，后在该宅基地上自建瓦房三间、平房一间的事实是错误的、没有依据的。且引用1998年3月27日辛南某村委会的调解证明，认定该宅基地的使用权及其房屋的所有权应归被上诉人马某某所有的事实同样是错误的、没有依据的。其次，上诉人提交的证据“遗嘱”是上诉人、被上诉人之父马某福亲笔所写，是关于处分家里共有财产楼房、宅基地的遗嘱，有证明人任国喜、朱根来见证，符合《中华人民共和国继承法》的规定，该遗嘱应当采信。望贵院查清事实，依法改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求。
马某某答辩称：马某某上诉所称不真实。关于争议的宅基地，当时是划给马某某的。1984年马某某与邻居发生争议时，大队村干部出具过证明，证明房子是马某某盖得，宅基地是划给马某某的。马某某出具的所谓“遗嘱”不真实，有关楼房也不存在，证明人任国喜、朱根来与上诉人根本不认识。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案原审法院判决认定事实不清，存在问题如下：1、原审判决认定本案争议宅基地，系1972年当时的辛南某队为马某某所审批规划，但1979年的有关“占用非耕地审批证”却显示，该宅基地的使用人为马某福（本案当事人之父亲）。而该“审批证”系本案争议宅基地的唯一公文凭证。2、本案争议宅基地上的原房屋建造于何年及如何建造，原审法院未作事实认定。3、一审诉讼中，出现了均产生于X年X月X日，分别为马某某与李新建、马某某与李新建的有关宅基地纠纷调解说明各一份，该两份调解说明的内容基本一致。而原审法院对此未作全面审核认定。4、涉及本案争议的宅基地上的原房屋赔偿款（原平顶山矿务局对危房的赔偿），由马某某之妻李新歌分两次从所在的辛南某领取，该事实与本案争议宅基地及原房屋确权是否存在关联性。5、对马某某提供的有关“遗嘱”，原审法院仅以该“遗嘱”不符合我国《继承法》所规定的自书遗嘱或代书遗嘱的法定要件为由未予采信，但对其真实性未作审查认定。综上，原审法院判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市X区人民法院（2009）卫民初字第X号民事判决。
二、发回平顶山市X区人民法院重审。
审判长张大民
审判员何海滨
审判员郭国会
二Ο一二年二月二日
书记员邢晓风
合议笔录
时间：2012年2月1日
地点：中院X房间
合议庭成员：张大民（主审人）何海滨郭国会
主审人：（汇报案情，略）。本案原审法院判决认定事实不清，存在问题如下：1、原审判决认定本案争议宅基地，系1972年当时的辛南某队为马某某所审批规划，但1979年的有关“占用非耕地审批证”却显示，该宅基地的使用人为马某福（本案当事人之父亲）。而该“审批证”系本案争议宅基地的唯一公文凭证。2、本案争议宅基地上的原房屋建造于何年及如何建造，原审法院未作事实认定。3、一审诉讼中，出现了均产生于X年X月X日，分别为马某某与李新建、马某某与李新建的有关宅基地纠纷调解说明各一份，该两份调解说明的内容基本一致。而原审法院对此未作全面审核认定。4、涉及本案争议的宅基地上的原房屋赔偿款（原平顶山矿务局对危房的赔偿），由马某某之妻李新歌分两次从所在的辛南某领取，该事实与本案争议宅基地及原房屋确权是否存在关联性。5、对马某某提供的有关“遗嘱”，原审法院仅以该“遗嘱”不符合我国《继承法》所规定的自书遗嘱或代书遗嘱的法定要件为由未予采信，但对其真实性未作审查认定。综上，原审法院判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，裁定：一、撤销平顶山市X区人民法院（2009）卫民初字第X号民事判决。二、发回平顶山市X区人民法院重审。
何：是的，原审法院认定事实确实不清楚，应该发回重审。
郭；以上问题确实存在，同意发回。
合议庭统一意见，一、撤销平顶山市X区人民法院（2009）卫民初字第X号民事判决。二、发回平顶山市X区人民法院重审。
