上诉人（原审原告）九芝堂股份有限公司，住所地湖南某长沙市X区X路一段X号。

法定代表人某某，董事长。

委托代理人某亮，男，侗族，X年X月X日出生，九芝堂股份有限公司职员，住湖南某长沙市X区X路X号。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人某某，主任。

委托代理人某秀花，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人某州市大众九芝医某保健品有限公司，住所地江苏省常州市X路X号X号楼。

法定代表人某某。

上诉人某芝堂股份有限公司（简称九芝堂公司）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人某法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人某芝堂公司的委托代理人某亮，被上诉人某家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人某秀花到庭参加了诉讼。原审第三人某州市大众九芝医某保健品有限公司（简称常州大众公司）因出具书面意见声明放弃作为第三人某加本案诉讼，故本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人某法院认定，争议商标由常州大众公司于2002年5月30日提出注册申请，指定使用某国际分类第5类的消毒剂商品上，并于2004年2月21日被核准注册。2007年7月19日，九芝堂公司就争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请，主要理由为：争议商标的注册违反了《中华人某共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第四十一条的规定，同时，九芝堂公司还认为其所拥有的引证商标为驰名商标，应当受到法律的充分保护。九芝堂公司提供了两份引证商标。引证商标一由九芝堂公司于2002年4月16日提出注册申请，指定使用某国际分类第5类的原料药、人某、隐形眼镜清洗剂、医某营养品、空气清新剂、兽医某药、杀害虫剂、卫生巾、医某敷料、牙填料、医某减肥茶、药酒、血液制品、婴儿食品、生化药品、医某药物等商品上。引证商标二由九芝堂公司于1996年6月24日提出注册申请，指定使用某国际分类第5类的人某、化学医某制剂、医某制剂、医某、医某药物、各种针、片、各种丸、中药成药、药酒等商品上。商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“大九芝x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标的注册予以维持。九芝堂公司不服该裁定并提起诉讼。

北京市第一中级人某法院认为，争议商标与两引证商标指定使用某商品为非类似商品，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。本案现有证据不足以证明引证商标一或引证商标二已经成为中国相关公众广为知晓的驰名商标。在九芝堂公司未能举证证明争议商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提争议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张某能成立。《商标法》第四十一条第一款是对禁止商标注册的绝对事由作出的规定，而本案涉及的是撤销商标注册的相对事由，故九芝堂公司所提争议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款规定的主张某能成立。九芝堂公司在本案诉讼过程中主张某议商标违反《商标法》第三十一条的规定，但由于其在评审程序中未将此作为评审理由，故其不能作为审查被诉行政行为合法性的法律依据。北京市第一中级人某法院依照《中华人某共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“大九芝x及图”商标争议裁定书》。

九芝堂公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。九芝堂公司的上诉理由为：首先，九芝堂公司将“九芝堂”作为商标及商号使用某逾三百余年，其在争议商标申请注册前已经对“九芝堂”商标投入了高额的宣传费用，进行了持续、多样和大面积的宣传推广；经过九芝堂公司的持续使用某宣传推广，在争议商标申请注册前“九芝堂”商标及其与九芝堂公司的指向关系已在相关公众中产生了极高的知名度，故九芝堂公司的“九芝堂”商标在争议商标申请注册前已经成为驰名商标，争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款。其次，争议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标，依据《商标法》第二十八条及第四十一条第三款的规定，争议商标应予撤销。最后，原审法院违反立案审查及审判期限，可能影响案件的正确裁判。

商标评审委员会及常州大众公司服从原审判决。

经审理查明：

争议商标（见下图）的申请人某常州大众公司，申请日为2002年5月30日，指定使用某国际分类第5类的消毒剂商品上，被核准注册日为2004年2月21日，商标注册号为（略），专用某限至2014年2月20日止。

争议商标（略）

2007年7月19日，九芝堂公司就争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请，主要理由为：争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第四十一条的规定，并引用某其拥有的两份引证商标：

引证商标一由九芝堂公司于2002年4月16日提出注册申请，并于2003年6月获准注册，商标注册号为（略），核定使用某国际分类第5类的原料药、人某、隐形眼镜清洗剂、医某营养品、空气清新剂、兽医某药、杀害虫剂、卫生巾、医某敷料、牙填料、医某减肥茶、药酒、血液制品、婴儿食品、生化药品、医某药物等商品上，专用某限至2013年6月13日止。

引证商标一（略）

引证商标二由九芝堂公司于1996年6月24日提出注册申请，并于1997年7月获准注册，商标注册号为（略），核定使用某国际分类第5类的人某、化学医某制剂、医某制剂、医某、医某药物、各种针、片、各种丸、中药成药、药酒等商品上，专用某限至2017年9月6日止。

引证商标二（略）

九芝堂公司认为其所拥有的引证商标为驰名商标，应当受到法律的充分保护，并向商标评审委员提交了以下三类证据材料：

第一类：引证商标注册证书及九芝堂公司拥有的其他注册商标证书复印件。

第二类：与九芝堂公司或引证商标知名度有关的证据材料，具体包括：

1、九芝堂公司自行书写的引证商标释义及企业介绍情况的复印件；

2、与“九芝堂”品牌的历史沿革有关的文件材料复印件，包括《长沙年鉴》、《湖南某年志》等，内容主要涉及九芝堂公司成立及名称变更的相关情况；

3、国家工商行政管理总局商标局商标驰字〔2004〕第X号《关于认定‘九芝堂’及图商标为驰名商标的批复》复印件，该批复内容显示：核定使用某第5类人某等商品上的“九芝堂”商标于2004年2月25日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；

4、湖南某人某政府于2006年5月15日发布的《湖南某人某政府关于表彰奖励中国驰名商标企业的通报》复印件，其中九芝堂公司被列入该通报后所附的《湖南某中国驰名商标企业名单》中；

5、湖南某工商行政管理局于1997年12月颁发的《湖南某著名商标证书》复印件，内容为：芝牌商标被认定为湖南某著名商标；

6、湖南某工商行政管理局于2001年10月认定“九芝堂”为湖南某著名商标的证书复印件；

7、九芝堂公司自行统计的关于“九芝堂”商标使用某驰名情况的表格材料及文字材料；

8、九芝堂公司部分荣誉证书复印件，但其中的部分证据涉及的是“芝牌”、“九芝牌”商标的使用某况，部分证据涉及的是九芝堂公司而非引证商标所获得的荣誉，部分证据上未能显示实际使用某时间或使用某间仅由九芝堂公司自行书写而无其他证据予以佐证，其中与引证商标所获荣誉有关且能辨明发生时间的仅为：湖南某质量技术监督局于2001年11月就“九芝堂牌浓缩六味地黄丸”向九芝堂公司颁发的《湖南某产品质量奖》牌匾及证书照片复印件。

第三类：与“九芝堂”商标实际使用某况有关的证据材料，具体包括：

1、部分商标许某使用某同复印件，但上述合同后未附有可证明已实际履行的相关证据；

2、九芝堂公司自行制作的其自称为九芝堂系列产品在中央及地方电视台所播放的电视广告或宣传片的电视剪辑画面复印件，但除九芝堂公司自行标注的内容外，从电视画面本身无法辨明播放媒体及播放时间；

3、九芝堂公司自行制作的其自称为其系列产品的宣传资料，但除九芝堂公司自行标注的内容外，无法辨明具体的使用某点或使用某间；

4、部分新闻媒体对九芝堂公司的宣传报道，主要涉及九芝堂公司的股票发行、聘请健康大使等经营活动的情况；

5、九芝堂公司自行统计的商标宣传费用某入情况；

6、九芝堂公司网站部分内容的打印页；

7、九芝堂公司的部分广告合同及名称为“广告费”的发票复印件；

8、九芝堂公司对外签订的部分销售合同复印件及部分增值税专用某票复印件。

2009年11月2日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。商标评审委员会在第X号裁定中认定：一、争议商标指定使用某消毒剂商品上，与引证商标一、引证商标二指定使用某原料药、人某等商品在具体的功能用某、销售渠道，消费群体等方面存在一定区别，不属于类似商品，未构成《商标法》第二十八条所称的“类似商品上的近似商标”。二、九芝堂公司在本案中所提供的证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，其“九芝堂及图”商标已经为广大消费者所熟知，称为驰名商标，争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、争议商标使用某指定商品上不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。此外，九芝堂公司亦未就争议商标违反《商标法》第三十一条规定的问题进行举证，对其相关主张某不予支持。综上，商标评审委员会根据《商标法》第四十三条的规定，裁定：对争议商标的注册予以维持。

九芝堂公司不服该裁定，于2009年12月16日提起诉讼，请求撤销第X号裁定。原审法院于2010年1月12日决定立案后，同日即向九芝堂公司送达《案件受理通知书》，并于2010年5月5日作出原审判决。在原审诉讼中，九芝堂公司明确表示本案中的证据以商标评审委员会向法院提交的全部证据为准。

在二审庭审时，九芝堂公司明确表示放弃“原审法院违反立案审查及审判期限，可能影响案件的正确裁判”的上诉理由及相应的二审新证据，本院对此予以确认。

以上事实有第X号裁定、争议商标档案、九芝堂公司在商标评审程序中提交的证据、开庭笔录及当事人某述等证据在案佐证。

本院认为，根据我国《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人某经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人某利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。九芝堂公司提交的第一类证据仅能证明九芝堂公司拥有相关的注册商标专用某，不能证明上述注册商标本身的知名度。九芝堂公司提交的第二类证据中的证据1和证据7是由九芝堂公司自行撰写或者统计的情况分析，在无相关证据予以佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据；证据2是九芝堂公司本身的历史变迁情况；证据4是九芝堂公司受到有关国家机关表彰的情况，与本案两引证商标并无直接对应关系；证据5涉及的是“芝牌”商标的知名度问题，与本案引证商标无关；证据8中仅有湖南某质量技术监督局于2001年11月颁布的《湖南某产品质量奖》与本案引证商标有关；证据3中驰名商标的认定日期晚于争议商标的申请日；证据6可以证明引证商标具有一定知名度；其他证据均不涉及本案引证商标的使用某是否具有知名度的情况。九芝堂公司提交的第三类证据中的证据1为商标许某使用某同，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法证明存在实际的商标使用某为；证据2和证据3是由九芝堂公司自行制作的宣传图片的复印件汇总，除九芝堂公司自行说明的内容之外，无法辨明上述宣传行为的实际发生时间和相关媒体；证据4的新闻报道内容多与九芝堂公司本身的经营活动有关，而未直接指向本案两引证商标；证据5是由九芝堂公司自行统计的内容，在无相关证据予以佐证的情况下，其真实性难以确认；证据6是九芝堂公司自有网站的内容；证据7中的广告合同和广告费用某票之间并无对应关系，不能证明广告合同是否已经实际履行及履行的具体方式，也无法证明广告费用某指向的宣传活动是否与本案具有直接的关联性；证据8中的销售合同及增值税专用某票之间同样不存在一一对应关系，且销售合同中均无销售的具体产品名称或使用某注册商标的情况，故证据8中的内容亦无法与本案建立直接的关联性。由此可见，虽然根据九芝堂公司所提交的第二类证据中的证据3、证据6及证据8中的部分内容，可以认定本案中的两引证商标在人某等商品上具有一定的知名度，但仅凭上述证据内容，不足以证明在争议商标的注册申请日前，引证商标一或引证商标二已经成为中国相关公众广为知晓的驰名商标，故九芝堂公司有关其“九芝堂”商标在争议商标申请注册前已经成为驰名商标，争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款规定的上诉主张某乏事实依据，本院不予支持。

我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人某同一种或者类似商品上已经注册或初步审定的商标相同或者相近似，否则对其申请应当予以驳回。类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案争议商标指定使用某国际分类第5类的消毒剂等商品上，引证商标一指定使用某国际分类第5类的原料药、人某等商品上，引证商标二指定使用某国际分类第5类的人某、化学医某制剂等商品上，虽然争议商标与两引证商标指定使用某商品位于商品国际分类的同一大类之中，但消毒剂与原料药、人某及化学医某制剂等商品在功能、用某和销售渠道、消费对象等方面显然存在较大差别，争议商标与两引证商标指定使用某商品为非类似商品。九芝堂公司有关争议商标与引证商标构成使用某类似商品上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，鉴于九芝堂公司放弃了“原审法院违反立案审查及审判期限，可能影响案件的正确裁判”的上诉理由，本院对此亦不予审查。

综上，九芝堂公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。依据《中华人某共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人某币各一百元，均由九芝堂股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某

代理审判员刘某军

代理审判员李珊

二Ο一Ο年八月六日

书记员孙娜