上诉人（原审原告）姜某，男，汉族，X年X月X日出生，连云港市X区极美酿造厂经营者，住（略）。

委托代理人寇建华，江苏苍梧律师事务所律师。

委托代理人刘某，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人韩某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德列多维尔。

法定代表人塞得里克•弗雷蒙德，授权签字人。

委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。

上诉人姜某因商标撤销争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年1月25日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人姜某的委托代理人寇建华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人韩某某，原审第三人雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）的委托代理人张宏、李淑华到庭接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，争议商标系连云港市极美生化食品总公司于1995年4月27日申请，并于1997年4月7日获准注册的“极美”商标。2001年10月15日，争议商标依法转让给姜某作为个体工商户经营的“连云港市X区极美酿造厂”。2000年2月18日，雀巢公司对争议商标提出撤销注册申请，并以其在先注册并获得授权的“美ui”、“美ui及图”为引证商标。2008年5月12日，商标评审委员会做出商评字〔2008〕第X号《关于第X号“极美”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），认定：争议商标指定使用某各种调某酱、调某、味某、酱油、醋、番茄酱（调某品）、沙司酱商品与引证商标一指定使用某酱油、醋等商品；争议商标指定使用某冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋、食用某、果汁饮料（冰）、加果汁的冰水（冰）商品与引证商标二指定使用某冰淇淋等商品分别属于类似商品，争议商标在上述商品上分别与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标；争议商标其余指定使用某品与引证商标一、二指定使用某品在功能用某、消费对象等方面存在一定区别，不属于类似商品，争议商标在上述商品上的注册不会与引证商标构成混淆；雀巢公司商标虽然在中国享有一定知名度，但现有证据不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标已经成为在中国注册的驰名商标，故雀巢公司撤销理由部分成立。商标评审委员会据此裁定：争议商标在各种调某酱、调某、味某、酱油、醋、番茄酱（调某品）、沙司酱、冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋、食用某、果汁饮料（冰）、加果汁的冰水（冰）商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。姜某不服第X号裁定并依法起诉。

北京市第一中级人民法院认为，姜某寄交诉讼材料时未超过法定期限。争议商标与各引证商标核定使用某品均属于普通食品，消费者在购买此类商品时对商标所施注意力有限，争议商标与各引证商标的相似程度极易造成消费者对于产源的混淆误认，故商标评审委员会认定争议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，并无不当。连云港市极美生化食品总公司在争议行政审查程序中所提交的证据，无法证明争议商标已经具有一定知名度以及争议商标早在引证商标一、二申请注册前已经作为商标使用某事实。商标评审委员会做出的第X号裁定认定事实基本清楚，程序合法，结论正确，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2008〕第X号关于第X号“极美”商标争议裁定。

姜某不服一审判决并向本院提起上诉，请求撤销第X号裁定，依法改判，并判令商标评审委员会承担全部诉讼费用。姜某的上诉理由为：争议商标与引证商标既不相同也不相似，不会造成公众混淆；争议商标已使用某年，具有巨大影响。

商标评审委员会及雀巢公司服从原审判决。

经审理查明:

1995年4月27日，连云港市极美生化食品总公司向商标局提出注册争议商标“极美”（见本判决下页附图）的申请，并于1997年4月7日获准注册，核定使用某各种调某酱、调某、味某、酱油、醋、番茄酱（调某品）、沙司酱、冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋、食用某、果汁饮料（冰）、加果汁的冰水（冰）、酵母、红曲、曲等商品，争议商标的专用某限经续展至2017年4月6日止。2001年10月15日，连云港市极美生化食品总公司申请核准将争议商标转让给姜某经营的字号为“连云港市X区极美酿造厂”的个体工商户，后该转让申请被依法核准。

2000年2月18日，雀巢公司以争议商标系不当注册为由，依据1993年修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条及1999年修订的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条的规定，对争议商标提出撤销注册申请，并使用某两个引证商标。其中，引证商标一系雀巢公司于1986年6月20日申请，并于1988年5月10日获准注册的第X号“美ui”商标（见本判决下页附图），其核定使用某品为酱油、酱、醋、味某、胡某、盐，专用某限至2018年5月9日止；引证商标二系雀巢公司于1994年3月12日申请，并于1995年11月28日获准注册的第X号商标“美ui及图”商标（见本判决下页附图），其核定使用某品为咖啡和咖啡精、咖啡代用某和咖啡精代用某、茶和浓缩茶、可可粉和可可饮料、巧克力、糕点、糖、糖块、烘烤面制品、馅饼、甜点心、布丁、冰淇淋、制冰淇淋用某、蜂蜜和蜜的代制品、以米面或谷为主制作食品、或上述原料制的半成品食品、沙司、食用某香和调某品、蛋黄酱，专用某限至2015年11月27日止。

争议商标、引证商标一、引证商标二（略）

2000年7月28日，连云港市极美生化食品总公司就雀巢公司的撤销注册申请向商标评审委员会答辩称：争议商标是公众熟悉品牌，与各引证商标不相近似，在使用某程中具有显著区别，不可能造成对消费者的误导；与引证商标二核定使用某商品不类似。连云港市极美生化食品总公司向商标评审委员会提交了争议商标、该公司另一注册商标（第X号）、引证商标二、雀巢公司另两枚注册商标（第560766、X号）的注册证书复印件、该公司与雀巢公司相关产品标贴等证据。从连云港市极美生化食品总公司提交产品标贴上无法看出生产或使用某时间。

2008年5月12日，商标评审委员会做出第X号裁定。商标评审委员会在第X号裁定中认定：争议商标与雀巢公司在先注册的引证商标一、引证商标二均为纯文字商标，二者文字内容相同，仅排列的前后顺序不同，已构成近似商标；争议商标与雀巢公司“x”商标不构成近似商标；争议商标指定使用某各种调某酱、调某、味某、酱油、醋、番茄酱（调某品）、沙司酱商品与引证商标一指定使用某酱油、醋等商品，以及争议商标指定使用某冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋、食用某、果汁饮料（冰）、加果汁的冰水（冰）商品与引证商标二指定使用某冰淇淋等商品分别属于类似商品，争议商标使用某上述商品上分别与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标；争议商标其余指定使用某品与引证商标一、引证商标二指定使用某品在功能用某、消费对象等方面存在一定区别，不属于类似商品，争议商标在上述商品上的注册不会与引证商标构成混淆；雀巢公司商标虽然在中国享有一定知名度，但现有证据不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标已经成为在中国注册的驰名商标，雀巢公司撤销理由部分成立。据此，商标评审委员会依据现行《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在各种调某酱、调某、味某、酱油、醋、番茄酱（调某品）、沙司酱、冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋、食用某、果汁饮料（冰）、加果汁的冰水（冰）商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。

姜某不服商标评审委员会做出的第X号裁定，分别于2008年6月12日、2008年11月12日两次向原审法院寄交本案诉讼材料，其使用某信封落款均为“连云港开元商标事务有限公司”，商标评审委员会在原审法院庭审时陈述第X号裁定于做出当日向各方当事人寄出。

在本案二审诉讼中，针对上诉人有关“争议商标已使用某年并具有巨大影响”的上诉理由，上诉人的诉讼代理人明确陈述其没有证据证明该主张。

上述事实，有商标评审委员会做出的第X号裁定，争议商标与引证商标档案，极美酿造厂个体工商户营业执照，极美酿造厂、雀巢公司及连云港市极美生化食品总公司在争议行政审查程序中所提交的证据、落款为“连云港开元商标事务有限公司”的信封两个以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，现行《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合该法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，同时既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，判断商品是否类似，主要判断商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，或者是否会使相关公众认为其属于存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案争议商标和引证商标一均为两个汉字组成的纯汉字商标，虽然其字体形式、排列顺序不同，但组成争议商标与引证商标一的两个汉字相同，顺序上互为颠倒并不足以使二者产生商标意义上的根本区X组合商标，但占据其核心以及用某呼叫的文字部分与引证商标一完全相同，故争议商标与引证商标二在商标意义上并无实质性差别。从使用某商品来看，争议商标与两引证商标使用某商品均属于普通商品，相关公众在施以一般注意力时很容易产生混淆误认。因此，争议商标指定使用某各种调某酱、调某、味某、酱油、醋、番茄酱（调某品）、沙司酱商品与引证商标一指定使用某酱油、醋等商品；争议商标指定使用某冰棍、冰糕、冰砖、冰淇淋、食用某、果汁饮料（冰）、加果汁的冰水（冰）商品与引证商标二指定使用某冰淇淋等商品分别属于类似商品。争议商标使用某上述商品上分别与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标。上诉人有关争议商标与引证商标既不相同也不相似，不会造成公众混淆的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人虽主张争议商标已使用某年并具有巨大影响，但鉴于其未提供有效证据证明该主张，本院亦不支持。

综上，上诉人姜某的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由姜某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某祥

代理审判员刘某军

代理审判员潘伟

二Ο一Ο年三月三十一日

书记员孙娜