上诉人（原审原告）罗某，女，汉族，生于X年X月X日，高中文化，陕西省汉中市X区人，住x，系汉中托普制药有限公司职员。
委托代理人黄保健，汉中市X区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）汉中鸿祥置业开发有限责任公司（以下简称“鸿祥置业公司”）。住所地x。
法定代表人王某，该公司总经理。
委托代理人许某某，该公司办公室主任。
委托代理人王某，该公司法律顾问。
上列上诉人因饲养动物损害责任赔偿纠纷一案，不服汉中市X区人民法院（2011）汉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗某及其委托代理人黄保健，上诉人鸿祥置业公司委托代理人许某某、王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年9月26日，原告罗某在被告公司开发楼盘“文沁世家”购买X号楼X号商品房，合同约定2010年12月31日交付使用。2010年10月26日下午5时许，原告罗某与丈夫从“文沁世家”侧门进入施工现场欲查看工程进度，罗某被“文沁世家”售楼部后院拴养的牧羊犬撕咬致伤。随后即被送往汉中铁路医院清理伤口，遵医嘱进入3201医院住院治疗20天，11月15日出院，医师出具出院诊断证明“2”张。2011年1月17日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所[2011]法临鉴字第X号法医学司法鉴定意见书鉴定罗某狗某伤情属十级伤残。
2010年10月28日被告公司安排该公司办公室主任许某某探视罗某并支付医疗费2000元。同时，被告公司向罗某出具证明：“兹证明十月二十六日罗某在我文沁世家后院，被我拴在户栏内的看门狗某伤”。
被告公司售楼部后院肇事犬主系公司法定代表人王某，王某持有汉中市X区犬只免疫准养办颁发的“犬只准养证”，该犬只免疫证号5081，犬只学名虎子，6岁，犬子身高60CM，系黑色雌性牧羊犬。犬指定喂养地为汉台区新桥十字“文沁世家”，该犬只于2009年、2010年逐年通过年审，事发时该犬用1.8米长铁链拴于脖颈，另一端固定于地面，拴养于“文沁世家”售楼部后院，用于看管建筑材料。在牧羊犬活动区域用红绳、建筑用凳、狗某、花某、红砖及售楼部后墙隔出8米×8米的牧羊犬活动警示区域。事发后，该牧羊犬被送走，现下落不明。
原审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任，由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任。本案中被告公司“文沁世家”售楼部拴养犬只咬伤原告秦庭的事实清楚，予以认定。该犬主系被告公司法定代表人王某，有合法的喂养手续，但王某喂养犬只用于公司管理，看管工地，王某喂养犬只的行为属于职务行为。事发时该犬系拴养，被告公司用红绳、花某、红砖等隔出了犬只活动区域，四周某“小心猎犬”的提醒，足以起到了警示告知作用。但从罗某提供的事发照片上看，除有用红绳、红砖、花某等隔出一小块地方外，四周某无“小心猎犬”的字样，原告认为被告提供的现场照片的隔离区四周“小心猎犬”的字样，是事发后补的，并不能起到提醒注意的作用的理由成立。审理中被告对原告的伤残鉴定有异议，认为不真实，但其未申请重新鉴定，故对陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告伤残鉴定结果予以确认。对于原告主张医疗、误工、护理、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等损失应按照相关证据依法予以确认。综上所述，被告公司虽然对喂养的犬只尽到了妥善管理的职责，但被告公司在房屋未交付前的施工现场也尽到妥善管理之责，原告进入施工现场时，被告公司未对原告进行有效阻止，导致原告进入施工现场，从而引发了罗某被告拴养犬只咬伤的不安全事故，被告公司应对施工现场管理不善而造成原告损害后果承担过错责任。原告罗某进入施工现场这一陌生区域后，理应警惕小心，但其疏忽大意，未尽到谨慎注意义务，误闯入犬只警戒区，导致被犬咬伤，亦对其损害后果承担相应的过错责任。遂判决：一、限被告汉中市鸿祥置业开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告罗某人身损害赔偿款41048.89元[其中医疗费6558.89元、住院伙食补助费600元、护理费300元，鉴定费700元、交通费100元、伤残赔偿金31390元（15695×20×10%）、精神损害抚慰金1000元]的50%计20524.50元。除去被告公司已支付原告罗某的2000元，实际应支付18524.50元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费732元，原、被告各承担366元。
上诉人罗某上诉及对上诉人鸿祥置业公司的上诉答辩称，1.一审法院认定事实不清，且认定虚假证据作出错误判定。一审法院认定了上诉人罗某提供的现场照片上被告没有“小心猎犬”的警示提醒的情况是真实的，就意味着被上诉人公司并未对喂养的犬只尽到管理之责，就应对造成上诉人的损害后果承担责任，但判决却认为被告对喂养的犬只尽到了妥善管理之责。且上诉人提供的照片显示是一只黄色的狗某伤了上诉人，而一审判决却认定是被上诉人提供照片上的黑色牧羊犬咬伤了上诉人，并以上诉人自己没尽到安全注意义务，让上诉人对损害后果承担50%的责任，认定事实与判决结果相互矛盾；2.一审法院判决不公。由于一审法院采信了被上诉人在案件审理期间补拍的虚假照片，给上诉人判定了50%的过错责任显失公平；上诉人受伤治疗20天，都是家人护理，而一审却按5天计算护理费，与情理不合；上诉人的母亲为无业居民，靠上诉人赡养，而一审没有支持上诉人母亲的生活费令人难以信服；上诉人受伤后在家疗养近3个月，上诉人单位也出具误工证明，而一审法院一分钱都没有认定明显偏颇；3.一审法院适用法律错误。一审法院适用了《民法通则的有关规定》，但《中华人民共和国侵权责任法》第78条、79条、80条对饲养动物的赔偿责任给予了明确规定，一审法院却没有适用。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人鸿祥置业公司上诉认为自己已尽到管理义务、没有责任，应追加该犬的饲养人王某为本案的当事人，而请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉请求。
上诉人鸿祥置业公司上诉及对上诉人罗某上诉答辩称，1.一审法院作出让上诉人赔偿被上诉人罗某经济损失20524.50元的判决，是“用同情代替了法律，违反了以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则，应当予以撤销。从一审查明的事实来看，上诉人对饲养的犬只尽到了安全管理的责任，罗某被咬伤完全是其自身的过错造成的，上诉人不应承担任何责任；2.原审认定上诉人单位法定代表人王某饲养动物的行为是职务行为于法不符。王某养狗某行为并不是以法人的名义实施的，也不是其法定代表人的职责范围，更没有经过公司的授权，不符合职务行为的法律规定；3.上诉人在原审向法院提交的证据足以证明上诉人不是动物的饲养人和管理人，并已申请追加王某作为本案的第三人参加诉讼，但一审法院却径行作出判决，属于程序违法。故上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担责任。罗某上诉认为咬伤她是黄色的狗，而上诉人工地现场只有一只黑色的牧羊犬，说明其不是上诉人公司的狗某伤的，其应向黄色狗某主人请求赔偿；一审法院没有支持罗某要求赔偿误工、被赡养人生活费等是正确的。
经审理查明，一审认定的事实，上诉人鸿祥置业公司没异议，上诉人罗某除对认定是黑色的牧羊犬咬伤自己以及鸿祥置业公司在隔离区四周某有“小心猎犬”的提醒有异议外，对一审认定的其他事实没有异议。在本院主持调解过程中，上诉人罗某表示被上诉人已经出具证明是其公司的狗某伤了上诉人，上诉人提供的照片上狗某颜色也不完全是黄色，故不再坚持是黄色的狗某伤自己的上诉理由。一审法院只认定了鸿祥置业公司用红绳、花某、红砖隔出了8米×8米的警示区X区四周某“小心猎犬”的提醒字样。故本院对一审认定的事实予以确认。
另，二审庭审中，上诉人罗某表示放弃要求鸿祥置业公司赔偿误工工资的请求。
本院认为，本案中，鸿祥置业公司饲养的狗某伤罗某的事实清楚，双方对此没有争议，双方争议的焦点是损害后果究竟是鸿祥置业公司未尽到管理之责造成的，还是罗某自身的过错造成的，损害后果应由谁承担的问题。综合双方当事人的上诉理由，第一，关于鸿祥置业公司上诉认为自己已尽到安全管理之责，损害后果是由罗某自身的过错造成，公司不应承担责任的问题。鸿祥公司虽对饲养的狗某取了拴养并用红绳、花某、红砖隔出了犬只活动区域，但从鸿祥置业公司认可的事发时罗某所拍的照片来看，犬只活动区域四周某有“小心猎犬”的警示提醒，证明当时并无“小心猎犬”的提醒字样，使鸿祥置业公司以外的人员不知道该区域里喂养的有猎犬，因此，鸿祥置业公司所采取的管理措施不足以防止他人误入该区域，故鸿祥置业公司认为自己已尽到全部管理责任，没有过错，要求对罗某受损后果免除责任的上诉理由缺乏证据支持；第二，关于鸿祥置业公司上诉认为应当追加王某为本案的第三人，一审没有追加，迳行判决程序违法的问题。从查明的事实来看致伤罗某的猎犬确系其公司法定代表人王某饲养的，但事发时是鸿祥公司用该犬在工地看管建筑材料，鸿祥公司就是该犬的管理人，鸿祥公司给罗某出具了被公司的狗某伤的证明，已支付了2000元医疗费，判决由其对致害后果承担责任符合法律规定，无需追加该犬的饲养人参加诉讼。且，就按鸿祥置业公司认为自己是受益人的观点，判决其承担责任亦符合法律规定，但一审表述王某饲养狗某行为为职务行为不妥，本院予以纠正；第三，关于上诉人罗某认为一审法院对其住院20天的护理费只计算5天错误，没有支持被赡养人生活费，判决让其承担50%的责任不公平的上诉理由。经查，一审判决按5天计算上诉人罗某的住院护理费与其认定的事实不一致，计算5天没有依据；罗某的伤情经鉴定构成十级伤残，等级轻微，对其劳动力没有影响，一审未支持其要求赔偿被赡养人生活费符合本案实际；罗某到鸿祥置业公司看房应与鸿祥置业公司管理人员联系，服从管理人员的指挥，其没有与管理人员联系，致使误入犬只拴养区，自身有一定的过错，应适当减轻鸿祥置业公司的赔偿责任，但一审判决上诉人罗某承担50%的责任明显加重了上诉人罗某的责任，与其过错程度不相符；第四，关于上诉人罗某认为本案应适用《侵权责任法》关于饲养动物损害责任的法律规定，一审没有适用，属适用法律错误的上诉理由。本案发生在2010年10月26日，《侵权责任法》于当年7月1日起施行，一审应适用该法的相关规定判处本案。但一审适用《民法通则》关于饲养动物致人损害的法律规定也没有错误。综上所述，本案一审认定事实清楚，但判处结果上没有分清造成罗某被狗某伤的主次责任。通过查明的事实，鸿祥置业公司对饲养的犬只的管理缺陷是造成罗某被咬伤的主要原因，应对罗某被咬伤的后果承担主要责任，罗某自身的疏忽应承担一定的责任，一审判处不当，本院予以纠正。综上，上诉人鸿祥置业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；上诉人罗某认为一审计算其住院护理误、判处有失公平、适用法律不当的上诉理由成立，对其相应部分的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持汉中市X区人民法院（2011）汉民初字第X号民事判决第二项；
二、撤销汉中市X区人民法院（2011）汉民初字第X号民事判决第一项；
三、上诉人罗某因被上诉人汉中市鸿祥置业开发有限公司的犬咬伤所花某疗费6558.89元、住院伙食补助费600元（20天×30元/天）、营养费400元（20天×20元/天）、护理费1200元（20天×60元/天）、伤残赔偿金31390元（15695元×20年×10%）、交通费100元、鉴定费700元，精神损害抚慰金1000元，共计41948.89元，由上诉人汉中市鸿祥置业开发有限公司赔偿75%，计31461.67元，减去已付的2000元，实际再付29461.67元。其余25%，计10487.22元由上诉人罗某自己承担。
上述执行款项限判决生效后三十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费732元（上诉人罗某预交），由上诉人汉中市鸿祥置业开发有限责任公司负担527元，由上诉人罗某负担205元。二审案件受理费600元（上诉人罗某和上诉人汉中市鸿祥置业开发有限公司各预交300元），由上诉人汉中市鸿祥置业开发有限公司负担450元，由上诉人罗某负担150元。当事人负担的诉讼费在执行过程中一并结算。
本判决为终审判决。
审判长杨利刚
代理审判员王某成
代理审判员刘某
二O一二年二月二十四日
