上诉人（原审原告）余某，男，汉族，X年X月X日出生，浙江赛王鞋业有限公司董事长，住（略）。

委托代理人林某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司温州分公司法律部主任，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人李某，该委员会审查员。

原审第三人福建柒牌集团有限公司，住所地福建省晋江市X区。

法定代表人洪某，董事长。

委托代理人孙某，男，汉族，X年X月X日出生，福建柒牌集团有限公司法务部经理，住（略）。

上诉人余某因商标争议行政纠纷一案，不服某京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年10月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年11月9日，上诉人余某的委托代理人林某某，原审第三人福建柒牌集团有限公司（简称柒牌公司）的委托代理人孙某到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）书面声明不参加本案询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2008年6月5日，柒牌公司向商标评审委员会申请撤销第（略）号图形商标（简称争议商标），并提交了其在先申请的第（略）号图形商标（简称引证商标一）和第（略）号图形商标（简称引证商标二）。商标评审委员会于2010年3月15日作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标争议裁定书》（简称第X号裁定），撤销争议商标。

北京市第一中级人民法院认为，争议商标与两个引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品。争议商标与两个引证商标在整体外观上构成相近，均易被消费者识别为阿拉伯数字“7”，容易产生混淆误认，故争议商标与两个引证商标属于近似商标。因此，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

余某不服某审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其上诉理由是：1、争议商标和两个引证商标从创意、结某、形状、整体外观均差别明显，不构成近似商标，不会产生混淆和误认。2、经过长时间使用，争议商标和两个引证商标各自显著性突出，同时并存于市场，相关公众通过一般注意力能够轻易进行识别。3、在其他类别中，存在造型相同或近似的情况，但未被认定为近似商标，争议商标和两个引证商标不构成近似。

商标评审委员会、柒牌公司服某原审判决。

经审理查明，2003年6月16日，余某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册图形商标（即争议商标，见下图），2006年2月7日，争议商标经商标局核准获得授权，注册号为第（略）号，核定使用商品为第25类鞋、拖某、凉鞋、运动鞋、靴、鞋底、服某、帽子（头戴）、袜、手套（服某）、腰带、领带，专用期限至2016年2月6日。

争议商标（略）

1999年10月19日，柒牌公司向商标局申请注册图形商标（即引证商标一，见下图），2001年1月21日，引证商标一经商标局核准获得授权，注册号为第（略）号，核定使用商品为第25类裤子、服某、T恤衫、童装、衬某、风衣、鞋、帽子（头戴）、领带、皮带（服某用）、针织服某、羽绒服某、足球鞋、睡衣裤、袜，专用期限至2011年1月20日。

引证商标一（略）

2000年6月14日，柒牌公司向商标局申请注册图形商标（即引证商标二，见下图），2001年7月14日，引证商标二经商标局核准获得授权，注册号为第（略）号，核定使用商品为第25类服某、衬某、T恤衫、裤子、针织服某、内衣、鞋、袜、领带、套服，专用期限至2011年7月13日。

引证商标二（略）

2008年6月5日，柒牌公司以两个引证商标为驰名商标，同时争议商标与两个引证商标构成类似商品上的近似商标为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。

2010年3月5日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：第（略）号图形商标（即争议商标）与柒牌公司的第（略）号图形商标（即引证商标一）、第（略）号图形商标（即引证商标二）相比，整体印象相近，且争议商标与两引证商标核定使用的商品均为服某鞋帽类商品，争议商标若与两引证商标同时共存于市场，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，因此，争议商标已与两引证商标分别构成相同或类似商品上的近似商标。关于柒牌公司称其引证商标是驰名商标的陈述，本案已认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，柒牌公司的引证商标已可根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条获得法律保护，在此前提下，为避免法条竞合适用，无须再就引证商标是否构成驰名商标作出评述。商标评审委员会依据商标法第二十八条、第四十一条第三款及第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在一审法院审理本案过程中，余某对争议商标与两个引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。余某认为，争议商标与两引证商标不构成近似商标，具体理由为：1、二者整体外观差异很大，争议商标呈三角形状，引证商标为平行四边形；2、争议商标整体可以看作是鸟的头部，引证商标是飘动的旗子；3、争议商标的整体线条很细，棱角明显，引证商标的线条粗，笔画柔和；4、争议商标上下两边的夹角是30度，引证商标是80度；5、线条占据画面的面积不同，引证商标的面积大。

上述事实，有第X号裁定、争议商标档案、引证商标一、二商标档案及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

余某、商标评审委员会及柒牌公司对于争议商标与两个引证商标核定使用的商品属于类似商品并无异议，本院亦对此予以认可。

判断图形商标相同或近似，应当从商标在构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。虽然争议商标与两个引证商标从整体线条的粗细程度、夹角变化上存在差异，但是争议商标与引证商标一、引证商标二均为线条勾划出的图形，以相关公众的一般注意力观察，从视觉整体构图印象容易产生阿拉伯数字“7”的联想，争议商标与二个引证商标表现形式上的细微差距并不能使商标的识别产生明显的区分。虽然余某认为争议商标的设计理念与引证商标不同，但是对于相关公众区分商标并不能产生影响。同时余某所主张争议商标经过长期使用，已经具备显著性，足以与两个引证商标进行区分的抗辩，因其并未举证证明该事实，故对此主张本院不予认可。争议商标与两个引证商标整体外观及表现形式上相近，使用在相同或类似商品上容易导致相关公众的混淆误认，构成近似商标。余某认为争议商标与两个引证商标不构成近似，不足以产生混淆误认的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。

余某认为诸多类似图形商标已长期存在，未被认定为近似商标。因争议商标的审查受到争议商标形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其他商标的审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故余某此部分的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，余某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由余某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由余某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员石必胜

代理审判员陶某

二Ｏ一Ｏ年十二月十日

书记员耿巍巍