重庆市高级人民法院

民事判决书

（2011）渝高法民终字第X号

上诉人（原审被告）：烟台市福泰公司。

法定代表人：朱A，该公司董事长。

委托代理人:朱B,北京市隆安律师事务所上海分所律师。

委托代理人：杨A，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆鼎泰公司。

法定代表人:钟A,该公司董事长。

委托代理人：易A，重庆天元律师事务所律师。

委托代理人：陈A，重庆天元律师事务所律师。

原审被告：中某。

法定代表人：高A。

上诉人烟台市福泰公司与被上诉人鼎泰公司、原审被告中某企业借贷纠纷一案，重庆市第五中某人民法院于2011年2月21日作出（2010）渝五中某民初字第X号民事判决。烟台市X区福泰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月22日公开开庭审理了本案。烟台市X区福泰公司的委托代理人朱B、鼎泰公司的委托代理人易A、陈A到庭参加诉讼，中某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：鼎泰公司与韩河、李某、周某全共同出资设立了烟台市X区福泰公司，其中某泰公司持有福泰公司55%的股权。2007年8月6日,鼎泰公司与中某（以下简称中某）签订了《烟台福山区福泰公司股权转让协议》,约定：鼎泰公司将所持有的福泰公司55%的股权转让给中某,股权转让的总价格为1000万元；对于福泰公司所欠鼎泰公司的借款本金5491万元及利息，鼎泰公司同意豁免福泰公司1491万元本金及截至合同签署日止的利息671万元，合计2162万元。中某同意在该协议项下标的股权转让全部变更登记后，该公司作为福泰公司的实际控制人，同意按照福泰公司与鼎泰公司签订的《还款协议》归还余下4000万元借款及还款协议签署日后发生的资金占用费，并为其履行还款义务承担连带担保责任。同日，鼎泰公司与福泰公司签订《还款协议》，约定：鼎泰公司同意对5491万元借款本金予以豁免1491万元，对截至《还款协议》签署日止的全部利息予以豁免，由福泰公司按照《还款协议》的约定，归还鼎泰公司总计4000万元的借款本金及资金占用费；福泰公司归还鼎泰公司借款的期限为10年，从2008年起，每年12月31日前至少还款400万元；自协议签署日起，福泰公司每年按照未归还资金余额的7%计算资金使用费，并于每年12月31日前向鼎泰公司支付。同日，中某向鼎泰公司出具了《履约保证函》一份，该履约保证函载明：中某同意促使福泰公司按照其与鼎泰公司签署的《还款协议》归还余下4000万元借款及协议签署日后发生的资金占用费（利随本清），并为其履行还款义务承担连带担保责任，保证责任范围为总金额4000万元借款、资金使用费以及实现债权的所有费用。上述协议签订后，于2007年10月19日，中某按照与鼎泰公司签订的股权转让协议约定，向工商行政管理机关申请办理了变更登记，中某取得了福泰公司的控股权。

一审法院另查明，按照《还款协议》的约定，福泰公司至2008年12月31日没有按约定时间向鼎泰公司履行还款义务，中某也未履行保证责任向鼎泰公司还款，鼎泰公司于2009年向重庆市X区人民法院提起诉讼，要求福泰公司归还已到期的借款400万元及资金占用费，并要求中某承担连带清偿责任。重庆市X区人民法院认定《还款协议》及《履约保证函》有效，判决支持了鼎泰公司的诉讼请求，并经该院强制执行，由中某向鼎泰公司履行完毕。

鼎泰公司认为福泰公司未按约定履行还款义务，中某也未按约定履行担保责任，故向一审法院提起民事诉讼，请求：1.判令福泰公司立即偿还鼎泰公司借款本金3600万元、按约定年利率7%暂算至2010年4月6日的资金占用费681.8万元以及此后直至全部本金偿还时的资金占用费,利随本清。2.判令中某对福泰公司的民事责任承担连带清偿责任。3.本案的诉讼费、保全费等由福泰公司、中某承担。

福泰公司一审答辩称：对鼎泰公司起诉的欠款3600万元无异议，但截止鼎泰公司起诉时只有400万元到期，不应当还3600万元。本案属企业之间借款，按法律规定还款协议应属无效。因还款协议无效，中某的担保协议也无效。鼎泰公司主张的7%资金占用费没有法律依据。请求驳回鼎泰公司的诉讼请求。

中某一审未作答辩。

一审法院认为，鼎泰公司与福泰公司、中某签订的《股权转让协议》、《还款协议》以及中某向鼎泰公司出具的《履约保证函》均系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，应属有效，受法律保护。福泰公司、中某违反诚实信用原则，拒不按协议约定履行还款义务和担保义务，其行为巳构成违约。且福泰公司和中某因未履行合同约定的首期到期借款，由重庆市X区人民法院判决并执行，现福泰公司又有二期债务到期未履行，故福泰公司和中某的行为已经表明其不履行合同义务，根据合同法的规定，鼎泰公司可以在履行期限届满之前要求二被告承担违约责任，故福泰公司应当承担向鼎泰公司归还借款本金3600万元及资金占用费的民事责任，鼎泰公司依法要求福泰公司归还借款本金及资金占用费合法，该院予以支持。中某自愿为福泰公司的借款本金、资金占用费、实现债权的费用等债务提供连带责任保证担保，因此，中某依法应当对福泰公司的上述债务承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中某人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、《中某人民共和国担保法》第十六条第二款、第十八条、第二十一条、《中某人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决如下：一、福泰公司在本判决生效之日起10日内偿还鼎泰公司债务本金3600万元及资金占用费681.8万元（计至2010年4月6日），从2010年4月7日起按约定年利率7%计付资金占用费至本金付清时止。二、中某对福泰公司的上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费25.589万元，诉讼保全费5000元，合计26.089万元，由福泰公司负担，福泰公司如到期不履行支付义务由中某承担连带清偿责任。

福泰公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由鼎泰公司承担。理由：1.一审法院对本案没有管辖权。本案《还款协议》为无效合同，本案应为不当得利的返还，应由被告住所地人民法院管辖，一审违反法定程序，可能影响案件正确判决。2.一审判决认定事实和适用法律错误，《还款协议》法律性质上为企业间借贷合同，依法应为无效，资金占用费实为企业借款利息，依法也应无效，不应得到法律支持。3.按照《还款协议》约定，截止鼎泰公司起诉前，到期应还款金额仅为400万元，而非3600万元。在鼎泰公司未请求解除合同情况下，一审法院适用合同法第一百零七条、第一百零八条的规定判决一次性偿还3600万元，实质是擅自解除双方的《还款协议》，超出了鼎泰公司的诉讼请求，没有法律依据。

鼎泰公司答辩称：1.一审法院对本案具有管辖权。本案是企业借贷纠纷，属于借款合同纠纷，合同履行地在鼎泰公司住所地重庆市X区，一审法院对本案依法有管辖权。同时，福泰公司曾对本案管辖权提出异议，经一审法院和重庆市高级人民法院审理，均确认一审法院对本案具有管辖权。2.《还款协议》合法有效。《还款协议》不具有合同法第五十二条规定的无效情形，鼎泰公司向福泰公司提供的借款，是鼎泰公司作为福泰公司股东为“热电项目”垫付的工程款及设备款，不是金融贷款行为，鼎泰公司与福泰公司签订《还款协议》，也不属于“非金融机构从事金融贷款业务”的情形，约定的资金占用费也大大低于银行贷款利息，远远不能弥补鼎泰公司豁免福泰公司部分债务的经济损失。3.鼎泰公司要求福泰公司归还全部欠款本金3600万元及资金占用费的主张，符合法律规定。《还款协议》约定的是每年至少还款400万元，没有上限。在福泰公司和中某从未按约履行还款义务根本性违约的情况下，鼎泰公司有权在履行期限届满前要求归还所有欠款本金及资金占用费。否则，由于福泰公司停工多年、涉讼众多、经营状况恶化、丧失商业信誉，等到满10年难以保护合法债权、难以防止损失进一步扩大。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：福泰公司向鼎泰公司借款5491万元，是鼎泰公司作为持有福泰公司55%股权的股东，为福泰公司提供的借款。借款的用途是用于福泰公司热电项目的建设和发展。鼎泰公司与福泰公司签订《还款协议》、中某向鼎泰公司出具《履约保证函》后，福泰公司未按约向鼎泰公司履行还款义务，中某也未履行债务或承担保证责任。除经重庆市X区人民法院判决并强制执行由中某向鼎泰公司履行部分债务外，福泰公司和中某未继续向鼎泰公司履行还款义务。

另查明：中某法院网全国法院被执行人信息查询系统中某明，截止2011年8月2日，全国法院以福泰公司为被执行人的执行案件有60件。目前福泰公司经营困难。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对本案有无管辖权；二、《还款协议》的效力；三、福泰公司是否应偿还鼎泰公司3600万元并支付资金使用费。

一、关于一审法院对本案有无管辖权问题。

本案一审过程中，福泰公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议。一审法院经审理于2010年7月22日作出（2010）渝五中某民初字第X号民事裁定书，裁定驳回福泰公司对本案管辖权提出的异议。福泰公司不服，向本院提出上诉。本院经审理，于2010年11月5日作出（2010）渝高法民终字第X号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原裁定。福泰公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年9月26日作出（2011）民申字第X号民事裁定，裁定驳回福泰公司的再审申请。由于一审法院对本案的管辖权已经人民法院生效裁定予以确定，故福泰公司关于一审法院对本案无管辖权、违反法定程序的上诉理由不能成立。

二、关于《还款协议》的效力问题。

《还款协议》是鼎泰公司与福泰公司双方真实意思表示。从协议内容看，双方约定的是福泰公司向鼎泰公司借款的归还事宜。该借款是鼎泰公司作为持有福泰公司55%股权的股东，为福泰公司提供的借款。借款的用途是用于福泰公司热电项目的建设和发展。《还款协议》约定的资金使用费率，不高于人民银行同期贷款基准利率。该协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

三、关于福泰公司是否应偿还鼎泰公司3600万元并支付资金使用费问题。

因福泰公司未按合同约定偿还首期到期借款，鼎泰公司向重庆市X区人民法院起诉并经判决、执行。其后，福泰公司仍未履行其余到期债务。福泰公司以其行为，已经表明不履行合同义务，对于尚未到期的债务，构成预期违约。鼎泰公司可以依据合同法第九十四条第（二）项关于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同的规定，请求解除合同。鼎泰公司也可以依据合同法第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，要求福泰公司承担违约责任。本案一审过程中，一审法院向鼎泰公司释明，询问其是否提出解除合同的诉讼请求，鼎泰公司明确表示不愿解除合同。本院二审过程中，再次就此问题进行了释明，鼎泰公司仍未在本院指定的期间内提出解除合同的诉讼请求。在福泰公司的行为构成预期违约而鼎泰公司不主张合同解除的情况下，鼎泰公司只能依据合同约定主张到期债务的履行，同时以福泰公司的行为构成预期违约为由要求其承担违约责任。由于《还款协议》未约定违约责任承担方式，鼎泰公司要求福泰公司提前归还未到期的借款本金及资金使用费，既无合同约定依据，又缺乏法律明确规定，对鼎泰公司该部分诉讼请求不应支持。对于按照《还款协议》已到期的部分债务，福泰公司应当按照《还款协议》约定履行还款和支付资金使用费义务。其中2008年已到期的部分债务，已经重庆市X区人民法院判决执行。截止2011年12月31日，又有2009年、2010年、2011年三期债务共1200万元到期，福泰公司应对该三期已到期1200万元债务承担清偿义务。鼎泰公司起诉要求福泰公司支付截止2010年4月6日的资金占用费681.8万元，未超过按《还款协议》约定计算的同期资金使用费，应当予以支持。中某向鼎泰公司出具《履约保证函》，同意对《还款协议》项下4000万元借款、资金使用费以及实现债权的所有费用承担连带保证责任，中某依法应当对福泰公司的上述债务承担连带清偿责任。

综上，一审法院对本案有管辖权，《还款协议》有效，福泰公司的行为构成预期违约，但《还款协议》未约定违约责任承担方式，鼎泰公司要求福泰公司提前归还未到期的借款缺乏法律依据。对于已经到期的借款，福泰公司应承担还款及支付资金使用费义务，中某应对福泰公司上述债务承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中某人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、《中某人民共和国担保法》第十六条第二款、第十八条、第二十一条、《中某人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市第五中某人民法院（2010）渝五中某民初字第X号民事判决；

二、烟台市X区福泰公司在本判决生效之日起10日内偿还鼎泰公司截止2011年12月31日债务本金1200万元及截止2010年4月6日的资金使用费681.8万元，并从2010年4月7日起至1200万元本金付清时止，以未归还资金余额为基数按约定年利率7%计付资金使用费。

三、中某对烟台市X区福泰公司的上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回鼎泰公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中某人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25.589万元，诉讼保全费5000元，合计26.089万元，由鼎泰公司负担14.34895万元，烟台市X区福泰公司、中某共同负担11.74005万元。二审案件受理费25.589万元，由鼎泰公司负担14.07395万元，烟台市X区福泰公司、中某共同负担11.51505万元。

本判决为终审判决。

审判长骆勇

审判员李某宁

代理审判员达燕

二○一二年一月十一日

书记员苏秋丹