上诉人（原审原告）威腾国际有限公司，住所地开曼群岛（英）大开曼乔治市X街皇家银行大厦。

法定代表人吕某，董事。

委托代理人陈申军，上海市一平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某，该委员会审查员。

原审第三人佛山市X区容桂容里云里塑料五金厂。

上诉人威腾国际有限公司（简称威腾公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年9月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人威腾公司的委托代理人陈申军，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王某到庭参加了诉讼。原审第三人佛山市X区容桂容里云里塑料五金厂（简称云里五金厂）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，第（略）号“佐丹奴x及图”商标（简称被异议商标）由云里五金厂于2000年6月5日申请注册。

第X号“佐丹奴”商标（简称引证商标一）和第X号“x”商标（简称引证商标二）均由威腾公司申请注册。

威腾公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出商标异议申请。2004年10月11日，商标局作出（2004）商标异字第X号裁定：被异议商标予以核准注册。

威腾公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2009年6月22日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“佐丹奴x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。

威腾公司在诉讼过程中认可被异议商标与两个引证商标指定使用的商品不构成类似商品。

北京市第一中级人民法院认为，威腾公司提交的证据不足以证明其“佐丹奴”商标和“x”商标在被异议商标申请日之前已经在我国大陆地区为相关公众所熟知，其主张“佐丹奴”商标和“x”商标应被认定为驰名商标，证据不足。被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款。

商标评审委员会对于当事人未主张的内容无从审理。威腾公司主张被异议商标侵犯其在先字号权，但其在商标异议复审程序中并未对此予以明确主张，该主张并非商标评审委员会作出第X号异议复审裁定时所审理的内容，故对威腾公司的该项主张不予评述。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定。

威腾公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：威腾公司的引证商标一和引证商标二已经使用并有一定影响，应当得到保护。威腾公司的在先商标、企业字号等商业标志权益应得到保护。云里五金厂申请被异议商标采用了不正当手段，不应得到保护。威腾公司在被异议商标的异议程序、异议复审程序中提交的证据支持了其诉讼请求。请求撤销一审判决。

在本院公开开庭审理本案过程中，威腾公司明确其关于引证商标一和引证商标二已经使用并有一定影响的上诉理由是指引证商标一和引证商标二为驰名商标。

商标评审委员会、云里五金厂服从一审判决。

经审理查明，云里五金厂于2000年6月5日向商标局提出第（略）号“佐丹奴x及图”商标（即被异议商标，见本判决书附图1）的注册申请，指定使用在第11类商品上，包括：电炊具、烤某、热水器、电热水瓶、风扇（空气调节）、冰柜、厨房用抽油烟机、燃气炉、排气风扇、消毒碗柜。

威腾公司于1992年8月18日向商标局申请第X号“佐丹奴”商标（即引证商标一，见本判决书附图2）和第X号“x”商标（即引证商标二，见本判决书附图3）。引证商标一和引证商标二均于1993年9月14日由商标局核准注册，后经续展有效期均至2013年9月13日，均核定使用在第25类商品上，包括：夹克衫、牛某、拖鞋等商品。

此外，威腾公司还在第3、14、25、28等类别上注册有“佐丹奴”商标和“x”商标。

威腾公司在法定期限内向商标局对被异议商标提出商标异议申请。2004年10月11日，商标局作出（2004）商标异字第X号裁定。商标局认为：威腾公司的“佐丹奴”商标注册在第3、14、25、28等类别的商品上，与被异议商标指定使用的商品不构成类似商品，双方商标不构成类似商品上的近似商标；威腾公司提供的证据不足以证明其商标具有较高知名度，也不能证明被异议商标的注册具有恶意，依据商标法第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

威腾公司不服商标局作出的（2004）商标异字第X号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，理由是：“佐丹奴x”是威腾公司独创且独一无二的中英文标记，该标记首次出现于1981年6月1日，由x集团下属的x有限公司使用。“佐丹奴x”为广大中国消费者所知晓，应被认定为驰名商标。被异议商标的申请存在恶意。

威腾公司向商标评审委员会提交了下列证据：“佐丹奴x”在x网站和x网站的搜索结果；佐丹奴集团1990年年报复印件；威腾公司新设的专卖场所信息；威腾公司所属的专卖店列表；威腾公司2003年年报；香港经济日报中刊登的佐丹奴国际有限公司历年的中期业绩；商标局作出的（1999）商标异字第X号《关于第（略）号“佐丹奴”商标异议的裁定》。

商标评审委员会经审查，于2009年6月22日作出第X号异议复审裁定。商标评审委员会认为：虽然被异议商标分别与威腾公司在先注册的引证商标一和引证商标二相同，但二者指定使用的商品在生产工艺、功能用途、消费对象等方面存在明显区别，并存使用一般不致引起消费者的混淆。威腾公司提交的证据材料不足以证明其商标在被异议商标申请注册之前已经驰名，因此不能认定被异议商标的注册和使用违反了《商标法》第十三条第二款的规定。威腾公司所提异议复审理由不成立。基于上述理由，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

威腾公司不服商标评审委员会作出的第X号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审法院审理本案过程中，威腾公司向一审法院提交了“佐丹奴”和“x”商标的查询记录、2005年财务报表附注。在一审法院公开开庭审理本案过程中，威腾公司认可被异议商标与引证商标一和引证商标二指定使用的商品不构成类似商品。

在本院审理本案过程中，威腾公司提交了中华人民共和国广东省广州市红十字会《证书》复印件；《荣誉证书》复印件；中华人民共和国广东省公证书工商行政管理局出具的《广州市著名商标证书》复印件；含有“佐丹奴”、“x”字样的广告牌照片复印件以及相关案例报道等证据材料用以证明引证商标一和引证商标二为驰名商标。经查，威腾公司提交的有关《证书》、《荣誉证书》上记载的并非威腾公司；《广州市著名商标证书》记载的认定时间均在被异议商标申请日之后；广告牌照片未能反映拍摄时间；相关案例报道中未涉及引证商标一和引证商标二。

威腾公司、商标评审委员会认可在本案商标评审程序中威腾公司未提出被异议商标与其企业字号相冲突的理由。

以上事实，有第X号异议复审裁定、商标局作出的（2004）商标异字第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、威腾公司在评审程序中提交的商标异议复审申请书及证据、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。此外，认定某个商标是否驰名或者是否属于已经使用并有一定影响的商标，应是针对某个具体的商标进行认定。在商标异议复审程序中，申请人应提交证明引证商标在被异议商标申请日前为驰名商标的证据，引证商标以外的商标是否驰名并不能证明引证商标是否为驰名商标。

威腾公司提交的“佐丹奴x”在x网站和x网站的搜索结果和公司年报，均未明确指向是本案中的引证商标；威腾公司提交的相关专卖场所信息、专卖店列表系威腾公司自行陈述，无法确定其真实性；威腾公司提交的香港经济日报报道既未涉及威腾公司，亦未涉及本案的引证商标，不能证明引证商标在我国大陆地区的知名情况；威腾公司提交的商标局作出的（1999）商标异字第X号《关于第（略）号“佐丹奴”商标异议的裁定》中并未涉及本案引证商标的知名度问题。因此，威腾公司提交的证据不能证明引证商标一和引证商标二在被异议商标申请日之前已经在我国内地为相关公众所熟知。

威腾公司向本院提交的有关《证书》、《荣誉证书》上所涉及的主体并非威腾公司；相关案例报道中未涉及引证商标一和引证商标二，因此，均与本案无关。《广州市著名商标证书》中记载的认定时间均在被异议商标申请日之后；含有“佐丹奴”、“x”字样的广告牌照片未能反映拍摄时间。

基于上述理由，威腾公司提交的证据不能支持其关于引证商标一和引证商标二在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标的主张。

此外，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。威腾公司虽主张“佐丹奴”、“x”为其企业字号，但威腾公司的名称中并未含有“佐丹奴”、“x”的文字，因此，威腾公司的该主张不能成立。威腾公司主张云里五金厂申请被异议商标采用了不正当手段，但其未提交证据支持其该项主张。

综上，威腾公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由威腾国际有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由威腾国际有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘某

代理审判员岑宏宇

代理审判员陶某

二Ο一Ο年十月二十日

书记员毕怡

附图1、2、3（略）