上诉人（原审原告）广东正韩药业股份有限公司，住所地广东省茂名市X区X号。

法定代表人某某义，董事长。

委托代理人某志军，北京市百瑞律师事务所律师。

委托代理人某春，北京市百瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人某某，主任。

委托代理人某红阳，该委员会审查员。

原审第三人某安市新开河有限责任公司，住所地吉林省集安市X区X路。

法定代表人某某民，总经理。

委托代理人某维成，男，汉族，X年X月X日出生，吉林省唯诚商标有限公司商标代理人，住吉林省长春市X区X街X号X栋X门X号。

上诉人某东正韩药业股份有限公司（简称正韩药业公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人某法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月12日开庭进行了审理。上诉人某韩药业公司的委托代理人某志军、乔春，原审第三人某安市新开河有限责任公司（简称新开河公司）的委托代理人某维成到庭参加了诉讼。被上诉人某家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

正韩药业公司系第（略）号“正山开河及图”商标（简称争议商标）的商标权人。针对争议商标，新开河公司于2006年12月28日向商标评审委员会申请撤销该商标。2009年9月28日，商标评审委员会作出商评字（2009）第X号《关于第（略）号“正山开河及图”商标争议裁定》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以撤销。正韩药业公司不服该裁定，向北京市第一中级人某法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人某法院认为，商标评审委员会适用《中华人某共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定对本案进行评审不违法。将争议商标和引证商标进行比对，虽然两商标在整体上有区别，但争议商标的文字“正山开河”是该商标的主要认读部分；引证商标的文字“新晪河”是该商标的显著识别部分。由于引证商标在争议商标申请注册前已经被认定为驰名商标，在消费者中已经具有较高的知名度，一般消费者容易将“正山开河”所指定使用的“人某、人某药、人某冲剂”商品与引证商标“新开河”核定使用的“人某”商品的来源产生混淆、误认，构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。虽然“新开河”的名称系吉林省集安市境内的一条河流的名称，但是，该河流的名称并非众所周某，即使作为地名也不是商标法第十条第二款所规定的县X区划的地名，故正韩药业公司主张依据《中华人某共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，新开河公司无权禁止他人某当使用的诉讼主张不能成立。

综上，北京市第一中级人某法院依照《中华人某共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

正韩药业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其理由为：原审判决认定争议商标与引证商标文字部分容易被消费者混淆误认，从而认定商标近似，缺乏事实与法律依据；原审判决认定引证商标具有知名度，缺乏事实依据。商标评审委员会、新开河公司服从原审判决。

经审理查明：引证商标系新开河公司的第X号“新晪河及图”注册商标（见下图）。引证商标申请日为1990年7月21日，核准注册时间为1991年7月20日，指定使用在第5类人某商品上。专用权期限至2011年7月19日止。

引证商标（略）

1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局（简称商标局）发出商标监（1999）X号《关于认定“新开河”商标为驰名商标的通知》（简称第X号认定驰名商标通知书），认定新开河公司注册并使用在人某商品上的“新晪河及图”商标（即引证商标）为驰名商标。

2004年2月18日，国家工商行政管理总局商标局发出商标案字【2004】第X号《关于“新开河”注册商标问题的批复》（简称第X号批复），认定：长白朝鲜族自治县正韩参茸有限公司和茂港正韩中药饮片有限公司在其生产的同种商品上实际使用的“正山开河”商标，与第X号“新开河”注册商标近似，其行为属于商标法第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。

2004年10月13日，茂名市工商行政管理局发出茂工商标函【2004】X号《复函》（简称茂名工商局X号复函），函告新开河公司其对长白朝鲜族自治县正韩参茸有限公司和茂港正韩中药饮片有限公司商标侵权行为进行处罚的具体内容。

争议商标由茂名市茂港正韩中药饮片有限公司（简称茂港正韩公司）申请注册，该商标由中文“正山开河”及图构成（见下图），申请日为2003年9月28日，2006年2月28日经核准注册，核定使用在第5类的医用减肥茶、人某、医药用糖浆、药用胶囊、人某药、中药成药、补药、胶丸、珍珠层粉、人某冲剂商品上。专用权期限自2006年2月28日至2016年2月27日。后经核准，争议商标的注册人某义于2006年4月18日变更为正韩药业公司。

争议商标（略）

针对争议商标，新开河公司于2006年12月28日向商标评审委员会提出商标争议申请。其理由为:引证商标1999年12月29日被认定为驰名商标，而且商标局第X号批复中认定“长白朝鲜族自治区正韩参茸有限公司和茂港正韩公司在其生产的同种商品上实际使用的‘正山开河’商标与引证商标近似”。所以，争议商标使用在人某、人某冲剂商品上与该批复相悖，在社会和相关公众中产生不良影响。争议商标是对该驰名商标的侵犯，违反了诚实信用原则，损害了申请人某合法权益。综上，争议商标违反了商标法第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定，应予以撤销。同时，其向商标评审委员会提交了第X号认定驰名商标通知书、第X号批复及茂名工商局X号复函。

正韩药业公司于2007年5月15日向商标评审委员会提交了答辩书和有关材料，其答辩理由是：争议商标与引证商标没有构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，两商标应依法并存。驰名商标的认定与保护只在个案中有效，在本案中，新开河公司并没有提交足够的证据证明其引证商标为我国相关公众普遍知晓并享有较高声誉，其商标也就不能认定为驰名商标。新开河公司提到的另一案件的情况与本案没有直接的关联。新开河公司援引商标法第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款存在明显的错误,导致其评审请求不能成立。综上，请求驳回新开河公司的无理申请。

2009年9月28日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：引证商标曾于1999年被商标局认定为驰名商标，该商标在争议商标申请注册之前已经在人某商品上具有较高的知名度。争议商标“正山开河及图”和引证商标“新晪河及图”均包含“开河”，在引证商标具有较高知名度的情况下，正韩药业公司在与引证商标指定使用的人某商品相同或者类似的人某、人某药、人某冲剂等商品上注册包含“开河”的争议商标，容易使消费者认为两商标是同一企业的系列商标或者其间存在特定联系，从而导致混淆。因此，两商标已经构成了商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。新开河公司的其他争议理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

据此，商标评审委员会依据商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

上述事实，有争议商标的商标档案复印件、引证商标的商标档案复印件、新开河公司在行政程序中提交的争议申请书及证据材料、正韩药业公司在行政程序中提交的答辩书、第X号认定驰名商标通知书、第X号批复、茂名工商局X号复函以及当事人某述等证据在案佐证。

本院认为：根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，不得与他人某同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。鉴于引证商标与争议商标核定使用的商品属于相同商品，各方对此均无异议，在此基础上，本案的争议焦点是争议商标是否与引证商标构成使用在相同商品上的近似商标。在商标相近似比对中，除了考虑引证商标与争议商标文字的音形义以及图案外，还要考虑商标的显著性及知名度。

引证商标曾经被商标局认定为驰名商标这一事实足以认定其具备相当高的知名度，在商标近似判断中应予考虑。将争议商标和引证商标进行比对，虽然两商标在整体上有区别，但争议商标的文字“正山开河”是该商标的主要认读部分；引证商标的文字“新开河”是该商标的显著识别部分。由于引证商标在争议商标申请注册前已经被认定为驰名商标，在消费者中已经具有较高的知名度。在此基础上，一般消费者容易将“正山开河”所核定使用的“人某、人某药、人某冲剂”商品与引证商标“新开河”核定使用的“人某”商品的来源产生混淆、误认。因此，原审法院及商标评审委员会认定争议商标与引证商标已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标的结论正确，本院应予维持。正韩药业公司关于原审判决认定引证商标与争议商标相近似错误以及引证商标具有知名度缺乏事实依据的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决及第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。正韩药业公司的上诉理由于法无据，本院不予支持。依据《中华人某共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由广东正韩药业股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员焦彦

代理审判员戴怡婷

二○一○年十月二十日

书记员迟雅娜