上诉人（原审原告）安徽皖家酒业有限公司，住所地安徽省涡阳县高炉集。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人郭某科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人赵江宁，北京市天达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人郭某某，该商标评审委员会干部。

被上诉人（原审第三人）安徽皖酒制造集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市X路X号。

法定代表人梅某，董事长。

委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。

上诉人安徽皖家酒业有限公司（简称皖家酒业公司）因商标撤销争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人皖家酒业公司的委托代理人郭某科、赵江宁，被上诉人安徽皖酒制造集团有限公司（简称皖酒制造公司）的委托代理人申健到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

皖家酒业公司是第（略）号“皖家百年x及图”商标（简称争议商标）的注册人。2007年11月16日，皖酒制造公司以争议商标与其第（略）号“百年皖”注册商标（简称引证商标）构成类似商品上的近似商标，且系以不正当手段取得注册为由，向商标评审委员会申请撤销争议商标。

2010年1月25日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“皖家百年x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），裁定争议商标予以撤销。

皖家酒业公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，以争议商标与引证商标不构成近似商标，争议商标经过广泛宣某和大量使用已取得了不同于引证商标的显著区别为由，请求法院撤销第X号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标的标识虽然与引证商标存在一定差异，但就中国相关公众认知商标的习惯而言，相关公众主要通过商标中的中文文字的呼叫来识别和认读某标。从争议商标的整体结构上看，其中的文字部分属于认读某主要或重要部分。争议商标中的中文文字部分“皖家百年”与引证商标的文字“百年皖”相比，均包含“皖”、“百年”，虽然构成要素排列顺序不同，但在含义上并无明显区别。两商标共存于同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。皖家酒业公司在诉讼中提交的新证据，并非商标评审委员会作出第X号裁定的依据，不应作为审查该裁定是否具备合法性的依据。皖家酒业公司在商标评审阶段提交的宣某中虽然在封面和部分产品包装上标注了“安徽省著名商标、安徽省名牌产品、中国著名商标”等字样，但上述字样均系其自行标注，不能证明其产品和使用的商标知名度情况。而且从该宣某中展示的产品包装看，皖家酒业公司在产品上除标注争议商标外，同时在显著位置使用了其他商标标识，故即使其产品具有较高知名度，亦难认为系使用争议商标所获得。因此，皖家酒业公司的诉讼主张，缺乏事实依据，不能成立。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

皖家酒业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第X号裁定。其主要理由是：1、争议商标与引证商标不构成近似商标，原审判决缺乏事实依据，属错误认定。2、争议商标经过多年的宣某和使用，已经取得了不同于引证商标的显著区别，准予其注册不会造成消费者的混淆、误认，原审法院认定争议商标与引证商标共同使用容易导致消费者对产品来源的混淆误认缺乏事实依据，证据不足，属于错误认定。3、争议商标经过多年的使用，建立了较高的市场声誉，并逐渐拥有了相对固定的客户群，不应轻率撤销。4、原审判决对皖家酒业公司在一审程序中提供的补强证据或新发现的证据一律不予采纳，属于适用法律错误。5、与争议商标和引证商标核定使用的商品类似的情况，在国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以往的审查中判定不近似，予以核准注册，商标评审委员会应当遵循行政行为一致性的原则，按照以往的审查标准对争议商标予以注册。

商标评审委员会和皖酒制造公司服从原审判决。

经审理查明：2004年10月19日，安徽省涡阳县皖炉酒业有限公司（简称皖炉酒业公司）向商标局申请注册“皖家百年x及图”（即争议商标，见下图）。2007年3月14日，商标局核准注册争议商标，核定使用的商品为第33类的“酒（饮料）；白某；烧酒；酒（利口酒）；米酒；黄酒；料酒；含酒精果子饮料；苹果酒；鸡尾酒”，注册号为第（略）号，专用期限为2007年3月14日至2017年3月13日。2004年1月14日，皖炉酒业公司名称变更为皖家酒业公司。2007年10月19日，争议商标的注册人名义经核准变更为皖家酒业公司。

争议商标（略）

引证商标“百年皖”（见下图）由安徽省国营蚌埠酒厂（简称蚌埠酒厂，后名称变更为皖酒制造公司）于2000年2月17日向商标局提出注册申请，2001年5月21日被核准注册，核定使用的商品为第33类“酒”，专用期限至2011年5月20日。现引证商标的注册人名义变更为皖酒制造公司。

引证商标（略）

2007年11月16日，皖酒制造公司向商标评审委员会申请撤销争议商标的注册。在评审过程中，皖家酒业公司为证明争议商标的使用情况，提交了一份产品宣某。

2010年1月25日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：争议商标作为图文组合商标，其主要认读某分是汉字部分“皖家百年”，与引证商标“百年皖”文字构成相近，含义无明显区别，两商标已构成近似商标。争议商标核定使用的酒（饮料）、白某、烧酒等商品与引证商标核定使用的酒商品为同一种或类似商品，两商标共同使用在上述商品上，普通消费者在施以一般注意力的情况下不易区分，容易导致产源混淆或误认。争议商标与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。皖酒制造公司关于争议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款规定主张某乏事实依据，不应支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，裁定争议商标予以撤销。

一审诉讼过程中，皖家酒业公司为证明其对争议商标投入大量资金进行广告宣某推广，争议商标已经具有较高知名度和市场声誉补充提交了外观设计专利证书、广告合同及部分合同的付款收据、宣某、荣誉证书、销售合同等证据。

二审诉讼过程中，皖家酒业公司为证明争议商标与引证商标不近似，以及争议商标与引证商标并存多年未造成过混淆误认，又补充提交了下列证据：

1、“中国商标网”上争议商标与引证商标的近似查询结果；

2、（2010）商标异字第X号《“皖家一百年”商标异议裁定书》及“皖家一百年”商标详细信息；

3、江阴市新艺设计印刷有限公司出具的声明书；

4、使用争议商标的产品包装盒；

5、涡阳县工商行政管理局2010年4月12日出具的证明；

6、安徽省消费者协会出具的证明，证明其尚未收到有关“皖家百年”酒因产品质量问题和商标权益方面的消费者投诉；

7、海南某消费者委员会和海南某工商行政管理局公平交易与消费者权益保护处分别出具的证明，证明“皖家”、“皖家百年”等注册商标自1999年使用至今，在海南某范围内从未接到对“皖家”、“皖家百年”白某质量和商标权益的投诉，没有接到误导、误购和消费者投诉案件；

皖酒制造公司对上述证据的形式要件没有异议，但认为上述证据均未在商标评审阶段提交，故不应作为判定本案的依据，并提出上述证据均不能证明争议商标已经具有了一定的影响力和知名度。

鉴于皖酒制造公司对上述证据的形式要件没有异议，故本院对上述证据的形式要件予以确认。

二审诉讼过程中，皖酒制造公司为证明引证商标具有极高知名度，以及皖家酒业公司曾经被相关部门查处补充提交了下列证据：

1、皖酒制造公司2007年-2009年广告费审计报告；

2、皖酒制造公司商标所获荣誉，其中包括引证商标“百年皖”先后在2004年和2008年两次被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标的证书，有效期均为4年；

3、皖酒制造公司所获荣誉证书及牌匾的复印件；

4、《关于涡阳县皖炉酒业公司“百年皖家”酒查处情况的报告》复印件；

5、安徽省工商行政管理局和蚌埠市工商行政管理局分别出具的材料；

6、皖酒制造公司在各地的代理商出具的证明；

7、厦门市工商行政管理局和滁州市工商行政管理局对皖家酒业公司进行查处材料的复印件；

8、安徽省工商行政管理局商标局的函件及所附材料。

皖家酒业公司对上述证据中没有原件的证据3、4、7，以及证据2中没有原件的部分证的真实性不予认可；证据1不是针对本案所作的审计，与本案无关；证据2中涉及大量其他商标，与本案无关；证据3是企业所获荣誉，与引证商标无关；证据5、6和8与本案无关。

对于上述证据中没有原件的证据3、4、7，本院不予确认。对证据1、6，以及证据2中有关“百年皖”被评定为安徽省著名商标的两份证据予以确认。其他证据不能显示与争议商标的关系，因此本院不予确认。

上述事实，有第X号裁定、争议商标和引证商标的商标档案、商标争议裁定申请书、皖家酒业公司在一审和二审诉讼过程中新提交的证据、皖酒制造公司在二审诉讼过程中新提交的证据，以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。对本案争议商标与引证商标核定使用的商品属同一种或类似商品，各方当事人均无异议，争议焦点为争议商标与引证商标是否构成近似商标。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。就争议商标与引证商标本身看，虽然引证商标是文字商标，而争议商标是文字、拼音和图形组合商标，但根据相关公众的认知习惯，作为文字及图形的组合商标，文字部分便于呼叫，一般消费者往往更容易通过呼叫来记忆和识别该商标。因此，文字“皖家百年”是争议商标的显著部分。该显著部分与引证商标比较，均含有“皖”字和“百年”，争议商标已经包含了引证商标的全部文字，只是将引证商标中的三个字顺序改变后添加了“家”字，并不会使二者产生实质差异。此外，皖家酒业公司在一审和二审期间补充提交的证据，尚不足以证明争议商标经过使用已经具有了稳定的市场和一定的知名度。而引证商标曾两次被评定为省级著名商标。因此，当不具有实质差异的争议商标与引证商标使用在同一种或类似商品上时，容易造成相关公众的混淆和误认。商标评审委员会和原审法院关于争议商标与引证商标构成近似的认定并无不当，本院予以确认。皖家酒业公司有关争议商标与引证商标不近似，且争议商标经长期的宣某、使用已经取得了不同于引证商标的显著区别，具有一定的市场声誉，不会导致消费者混淆误认的上诉理由，不能成立。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，是针对具体行政行为的合法性进行审查。皖家酒业公司在一审诉讼过程中新提交的证据，其中绝大部分均产生在评审过程中。皖家酒业公司在评审期间已经能够提交该等证据，但由于其怠于行使举证权利和疏于尽到应有的举证义务，致使商标评审委员会无法依据该等证据进行评审，由此产生的不利后果应由其自行承担。原审法院对于皖家酒业公司在一审诉讼过程中新提交的证据不予考虑，并无不当。而且，如前所述，皖家酒业公司在一审诉讼过程中提交的证据也不足以影响商标评审委员会裁定和原审判决的结果，原审法院不予采纳也未影响到皖家酒业公司的权益。因此，关于皖家酒业公司提出原审法院不采纳其补充证据属程序违法的上诉主张，本院不予支持。

因商标注册审查采取个案审查原则，其他商标的注册实例不是商标评审委员会进行评审时的法定依据。商标评审委员会在其他案件中有关商标近似性的认定，不是商标评审委员会判定本案争议商标与引证商标近似性的依据。因此，对于皖家酒业公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。

综上，原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。皖家酒业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由安徽皖家酒业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某

代理审判员谢甄珂

代理审判员李珊

二○一○年九月二十日

书记员张某秋